工商局行政執(zhí)法崗位職責(zé)3篇(市場監(jiān)管局行政執(zhí)法崗位職責(zé))

時(shí)間：2022-12-02 08:28:31 綜合范文

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工商局行政執(zhí)法崗位職責(zé)1

　　工商行政執(zhí)法問題提綱

　　主要講兩個(gè)內(nèi)容：一是工商行政處罰的證據(jù)問題；二是目前工商行政執(zhí)法的熱

　　點(diǎn)和難點(diǎn)問題(結(jié)合案例來講)。

　　第一個(gè)內(nèi)容工商行政處罰的證據(jù)問題

　　這個(gè)內(nèi)容，主要講證據(jù)的種類、要求、調(diào)查和收集、核實(shí)和認(rèn)定等內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)收集哪些證據(jù)，怎樣才是證據(jù)確鑿，意義：根據(jù)行政訴訟法(第五十四條，“十六字”方針)、行政復(fù)議法(第二十八條，“二十字方針”)的規(guī)定，主要證據(jù)是否確鑿，是行政復(fù)議機(jī)關(guān)、人民法院判斷工商機(jī)關(guān)行政處罰是否合法的重要要件。

　　現(xiàn)狀：《中華人民共和國行政處罰法》：沒有規(guī)定行政處罰的證據(jù)種類和法定要求，只在第36條規(guī)定了調(diào)查和收集證據(jù)的基本原則和在第37條規(guī)定了調(diào)查和收集取證的兩個(gè)方式。

　　國家工商行政管理總局《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》(下稱總局28號令)參照行政訴訟證據(jù)規(guī)則，規(guī)定了證據(jù)的種類，以及部分證據(jù)的法定要求、調(diào)查和收集證據(jù)的法定方式。28號令修改情況(24條“詢問”、28條“視聽資料、計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)”、第29條“現(xiàn)場檢查”、31條“鑒定”、43條“簽名”)?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》和最高人民法院《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》(下稱《證據(jù)規(guī)定》)，較全面地規(guī)定了證據(jù)的種類和法定要求、調(diào)查和收集證據(jù)、核實(shí)和認(rèn)定證據(jù)的規(guī)則。

　　建議：每個(gè)執(zhí)法人員深入學(xué)習(xí)總局第28號令，和行政訴訟法、相應(yīng)的司法解釋。

　　案例分析：當(dāng)事人不配合，如何確保證據(jù)的合法性

　　案情：根據(jù)群眾舉報(bào)，某市工商局三位執(zhí)法人員于2007年10月31日對位于該市ｘｘ路22號二樓的ｘｘ目標(biāo)電子競技運(yùn)動訓(xùn)練中心(為民辦非企業(yè)單位)的經(jīng)營場所進(jìn)行檢查，現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)20臺電腦均有顧客在互聯(lián)網(wǎng)上玩游戲、聊天及瀏

　　覽信息；3臺ADSL客戶端設(shè)備，2臺分離器和1臺光纖收發(fā)器等設(shè)備處于工作狀態(tài)。某市工商局制作了現(xiàn)場筆錄，并對該中心的現(xiàn)場負(fù)責(zé)人張ｘ以及顧客陳ｘ、王ｘ進(jìn)行了詢問調(diào)查。同日，某市工商局對該中心立案。同年11月1日，某市工商局對該中心再次進(jìn)行檢查，制作了現(xiàn)場檢查筆錄，對張ｘ以及顧客宋ｘ分別進(jìn)行了詢問調(diào)查；同時(shí)，以該中心涉嫌未經(jīng)許可擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動為由，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》第二十七條的規(guī)定，扣押了20臺電腦主機(jī)。2008年4月7日，某市工商局在文化局、街道辦的三位工作人員的見證下，對在扣押的20臺電腦主機(jī)開機(jī)取證。2008年8月16日，某市工商局作出行政處罰決定，認(rèn)定該中心在未取得許可的情況下，從2006年12月起，在其經(jīng)營場所擅自向公眾提供營利性互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)，違反了《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》第七條的規(guī)定，構(gòu)成擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動的行為，根據(jù)該條例第二十七條的規(guī)定，沒收在扣押的20臺電腦主機(jī)。

　　分析：

　　在某市工商局調(diào)查該案的過程中，當(dāng)事人某目標(biāo)電子競技運(yùn)動訓(xùn)練中心(以下簡稱ｘｘ中心)反應(yīng)強(qiáng)烈，拒絕配合調(diào)查，其法定代表人不接受調(diào)查，不在證據(jù)上簽名，不簽收文書，最后對某市工商局作出的扣押強(qiáng)制措施和行政處罰決定均提起了行政訴訟。

　　在辦案過程中，當(dāng)事人不配合調(diào)查，如何確保證據(jù)的合法性？這個(gè)問題，多年以來一直是令工商執(zhí)法人員困惑的難題。

　　一、關(guān)于調(diào)查取證的合法性問題。

　　依法取證，是確保證據(jù)證明力的關(guān)鍵。在當(dāng)事人不配合調(diào)查的情況下，如何依法取證，以確保證據(jù)的證明力，尤為重要。該案中，某市工商局取得了現(xiàn)場檢查筆錄、詢問筆錄、現(xiàn)場照片、電腦運(yùn)行記錄等證據(jù)，以證明了ｘｘ中心未經(jīng)許可擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動的行為。下面，對該四種證據(jù)的合法性一一進(jìn)行分析。

　　一是現(xiàn)場筆錄。

　　某市工商局分別于2007年10月31日和11月1日對ｘｘ中心的經(jīng)營場所進(jìn)行了檢查，并制作了現(xiàn)場筆錄。ｘｘ中心在訴訟中認(rèn)為，該兩份筆錄上沒有該中心法定代表人的簽名或蓋章，不符合證據(jù)的要求，不能作為證據(jù)使用。

　　最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》第十五條規(guī)定，法律、法規(guī)和規(guī)章對現(xiàn)場筆錄的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定。根據(jù)總局28號令第二十九條以及第四十三條的規(guī)定，兩份現(xiàn)場筆錄必須符合兩個(gè)法定要求，方為有效證據(jù)：其一是內(nèi)容合法，即現(xiàn)場筆錄必須載明時(shí)間、地點(diǎn)、事件等內(nèi)容；其二是形式合法，即現(xiàn)場檢查時(shí)應(yīng)當(dāng)有當(dāng)事人或第三人在場，且筆錄必須由辦案人員、當(dāng)事人、第三人簽名或者蓋章。當(dāng)事人拒絕到場，拒絕簽名，或者無法找到當(dāng)事人的，辦案人員應(yīng)當(dāng)在筆錄或者其他材料上注明原因，必要時(shí)可邀請有關(guān)人員作為見證人。

　　該案中，從內(nèi)容上看，兩份現(xiàn)場筆錄記載了檢查的具體時(shí)間分別是2007年10月31日和11月1日；地點(diǎn)為某市ｘｘ路22號二樓；現(xiàn)場的情況是：共有20臺電腦，均有顧客在互聯(lián)網(wǎng)上玩游戲、聊天及瀏覽信息；3臺ADSL客戶端設(shè)備；2臺分離器和1臺光纖收發(fā)器等設(shè)備處于工作狀態(tài)；該中心的法定代表人李ｘ不在現(xiàn)場；執(zhí)法人員現(xiàn)場拍照。以上內(nèi)容均符合28號令第二十九條規(guī)定的現(xiàn)場筆錄之內(nèi)容要件。從形式上看，兩份現(xiàn)場筆錄由ｘｘ中心現(xiàn)場負(fù)責(zé)人張ｘ在當(dāng)事人欄目簽名確認(rèn)，顧客陳ｘ和王ｘ(第一次筆錄證人)、宋ｘ(第二次筆錄證人)在證人欄目簽名作證，三名執(zhí)法人員在辦案人員欄目簽名。以上簽名均符合28號令第二十九條規(guī)定的現(xiàn)場筆錄形式要求。而張ｘ為ｘｘ中心在場的負(fù)責(zé)人，受過高等教育，為完全行為能力人，在ｘｘ中心的法定代表人李ｘ不在現(xiàn)場的情況下，張ｘ在現(xiàn)場筆錄上簽名，確認(rèn)的是ｘｘ中心當(dāng)時(shí)被檢查的客觀情況，而不是確認(rèn)ｘｘ中心的意志，并不需要ｘｘ中心的授權(quán)；三位顧客為完全行為能力人，其以證人的身份簽名，符合“第三人”的法定要求。因此，該兩份現(xiàn)場筆錄無論從內(nèi)容上還是形式上，均符合28號令第二十九條規(guī)定的法定要件，為有效證據(jù)。二是詢問筆錄。

　　某市工商局對ｘｘ中心進(jìn)行第一次現(xiàn)場檢查時(shí)，對該中心的現(xiàn)場負(fù)責(zé)人張ｘ、以及顧客陳ｘ、王ｘ進(jìn)行了詢問調(diào)查，制作了詢問筆錄；第二次調(diào)查時(shí)，制作了對張ｘ以及顧客宋ｘ的詢問筆錄。ｘｘ中心認(rèn)為，以上五份筆錄中，所有被詢問人的回答幾乎完全一致，均是對其不利的內(nèi)容，明顯為某市工商局臆造的，為無效證據(jù)。

　　最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》第十條第二款規(guī)定，法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章對書證的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定。28號令第二十四條規(guī)定，制作詢問筆錄必須符合如下要件方為合法：其一，詢問當(dāng)事人或證明人時(shí)，應(yīng)當(dāng)個(gè)別進(jìn)行；其二，制作筆錄時(shí)，應(yīng)當(dāng)交被詢問人核對，以及允許其更正或補(bǔ)充(涂改部分應(yīng)當(dāng)由被詢問人簽名確認(rèn))；其三，被詢問人在筆錄上逐頁以簽名等方式確認(rèn)；辦案人員也必須在筆錄上簽名。該案中，五份詢問筆錄均顯示，某市工商局對張ｘ、以及顧客陳ｘ、王ｘ、宋ｘ等四人進(jìn)行了個(gè)別的詢問；筆錄上由四人所書“以上筆錄由本人核對，確定無誤”的字樣并簽名；所涂改的地方，均有四人簽名；三名辦案人員均在筆錄上簽名。以上事實(shí)，證明五份詢問筆錄的制作程序均符合第二十四條的規(guī)定。而第二十四條并未規(guī)定詢問筆錄的內(nèi)容要求，因此，ｘｘ中心以該五份筆錄中的被詢問人之回答內(nèi)容幾乎完全一致為由而認(rèn)為是某市工商局臆造的主張，沒有法律依據(jù)作支撐。

　　三是現(xiàn)場照片。

　　某市工商局在對ｘｘ中心進(jìn)行兩次檢查時(shí)，除了制作現(xiàn)場筆錄外，還采取拍照的方式，將ｘｘ中心現(xiàn)場的設(shè)備、儀器的運(yùn)行現(xiàn)狀，以及顧客上網(wǎng)的情況記錄下來。照片沖洗出來后，參加檢查的三位執(zhí)法人員在照片上記載拍照日期、拍照內(nèi)容以及簽名確認(rèn)。ｘｘ中心認(rèn)為，上述照片均無當(dāng)事人、見證人簽名，不能作為證據(jù)。根據(jù)28號令第二十九條第二款規(guī)定的 “必要時(shí)，可采取拍照、錄像等方式記錄現(xiàn)場情況”的內(nèi)容，結(jié)合第四十三條的規(guī)定，無當(dāng)事人、見證人在照片上簽名并

　　不影響照片的合法性。該案中，某市工商局在制作現(xiàn)場筆錄的基礎(chǔ)上，采取拍照的方式記錄現(xiàn)場情況，是對現(xiàn)場情況的再確認(rèn)，且照片的內(nèi)容與現(xiàn)場筆錄的內(nèi)容相一致，也即，上述照片作為現(xiàn)場筆錄的補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，而不是主證據(jù)，因此，無當(dāng)事人、見證人簽名，并不影響照片作為證據(jù)的證明力。

　　四是電腦運(yùn)行記錄。

　　某市工商局在某市文化局、街道辦的工作人員的見證下，對在扣押的20臺電腦主機(jī)開機(jī)取證，制作了電腦運(yùn)行記錄。該記錄記載了如下內(nèi)容：開機(jī)取證時(shí)間為2008年4月7日；開機(jī)取證地點(diǎn)在某市工商局辦公大樓ｘｘ室；被打開的主機(jī)顯示內(nèi)容為，桌面設(shè)有游戲入口，設(shè)有競技游戲、休閑游戲等，C盤顯示登陸互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)址及時(shí)間(均為兩次現(xiàn)場檢查當(dāng)日時(shí)間)，E盤顯示有多個(gè)QQ號登陸、收取上網(wǎng)押金的記錄等內(nèi)容；制作記錄欄目由某市工商局的三位執(zhí)法人員簽名；見證人欄目由某市文化局的兩名工作人員、街道辦的一名工作人員簽名；備注欄目記載有“經(jīng)兩次書面通知，ｘｘ中心拒絕參加開機(jī)取證”的字樣，記錄后附有兩份通知書以及送達(dá)回證。

ｘｘ中心認(rèn)為，該記錄沒有當(dāng)事人簽名，不符合證據(jù)的要求；且某市工商局開機(jī)取證違反了行政訴訟中行政機(jī)關(guān)不得取證的規(guī)定，為無效證據(jù)。

　　對于當(dāng)事人通過不在現(xiàn)場、不在證據(jù)材料上簽名等不配合調(diào)查的方式，干擾工商機(jī)關(guān)辦案，以逃避法律制裁的情況，2 8號令第四十三條進(jìn)行了補(bǔ)救性的規(guī)定，以確保證據(jù)的合法性。

　　該案中，某市工商局兩次書面通知ｘｘ中心參加開機(jī)取證，但ｘｘ中心沒有派人參加。為此，某市工商局請某市文化局、街道辦的工作人員見證，并注明ｘｘ中心不配合調(diào)查的原因。上述做法符合28號令第四十三條關(guān)于當(dāng)事人不配合調(diào)查時(shí)的證據(jù)提取要求，該電腦運(yùn)行記錄為有效證據(jù)。而且，某市工商局是將該記錄作為行政處罰的證據(jù)的，其作出行政處罰決定的時(shí)間為2008年8月16日，某市ｘ區(qū)人民法院受理ｘｘ中心不服該行政處罰提起行政訴訟一案的時(shí)間為2008年8月30日，證明某市工商局開機(jī)取證的時(shí)間(2008年4月7日)在行政處罰決定作出前，以及人民法院受理前，某市工商局沒有違反有關(guān)行政訴訟中行政機(jī)關(guān)不得取證的規(guī)定。

　　瑕疵：某市工商局只作了電腦運(yùn)行記錄，沒有制作計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)。如果以計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)這種證據(jù)方式固定主機(jī)顯示“桌面設(shè)有游戲入口，設(shè)有競技游戲、休閑游戲等，C盤顯示登陸互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)址及時(shí)間(均為兩次現(xiàn)場檢查當(dāng)日時(shí)間)，E盤顯示有多個(gè)QQ號登陸、收取上網(wǎng)押金的記錄等”內(nèi)容，則證據(jù)更為確鑿。

　　二、兩個(gè)值得注意的問題

(一)關(guān)于管轄權(quán)問題。

　　管轄的問題，是該案的焦點(diǎn)問題。

ｘｘ中心為某市民政局于2005年核準(zhǔn)登記的民辦非企業(yè)單位，業(yè)務(wù)主管部門為某市體育局，業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍包括組織、策劃、電子競技賽事，培訓(xùn)運(yùn)動員、教練員、裁判員及從業(yè)人員，經(jīng)營地址為某市某ｘｘ路22號二樓。在案件調(diào)查過程中，ｘｘ中心認(rèn)為根據(jù)職權(quán)法定的原則，某市工商局對ｘｘ中心沒有管轄權(quán)，提出如下三點(diǎn)理由：一是從企業(yè)的性質(zhì)看，其為民辦非企業(yè)單位，不屬于《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定的“互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所”(指通過計(jì)算機(jī)等裝置向公眾提供互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)的網(wǎng)吧、電腦休閑室等營業(yè)性場所)的范疇；二是從經(jīng)營范圍看，其依法登記的經(jīng)營項(xiàng)目，必須借助局域網(wǎng)或互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行，作為非營利性機(jī)構(gòu)，其無需再向其他部門申請其他證照即可開展經(jīng)營；三是從管轄范圍看，即使其進(jìn)行營利性經(jīng)營的行為，根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第四章的規(guī)定，亦應(yīng)由登記機(jī)關(guān)(民政部門)管轄處理。

　　行政處罰法第二十條“行政處罰由行為發(fā)生地的縣以上行政機(jī)關(guān)管轄”、28號令第五條、第六條第一款關(guān)于“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上工商行政管理機(jī)關(guān)管轄”、“市工商行政管理機(jī)關(guān)依職權(quán)管轄本轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的案件”。首先，對于民辦非企業(yè)單位的違法行為，《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》并未排除有關(guān)國家機(jī)關(guān)依法進(jìn)行監(jiān)管。該條例第五條、第十九條以及第二十五條規(guī)定，民辦非企業(yè)單位從事營利性經(jīng)營活動的，由登記機(jī)關(guān)(即民政部門)依法處罰；第二十六條規(guī)定“民辦非企業(yè)單位的活動違反其他法律、法規(guī)的，由有關(guān)國家機(jī)關(guān)依法處理”。也就是說，對于民辦非企業(yè)單位這個(gè)特殊主體的違法行為，登記機(jī)關(guān)有權(quán)管轄，同時(shí)有關(guān)國家機(jī)關(guān)也可依法管轄。其次，《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》并沒有將民辦非企業(yè)單位排除在該條例管轄之外。該條例

　　第七條規(guī)定，“未經(jīng)許可，任何組織和個(gè)人不得從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動”。ｘｘ中心作為民辦非企業(yè)單位，亦屬于該條規(guī)定的“任何組織和個(gè)人”的范疇，未經(jīng)許可不得從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動；第三，《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》賦予工商行政管理部門依法監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動的職權(quán)。該條例第四條和第二十七條規(guī)定“未經(jīng)許可，擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動的行為”，由工商行政管理部門依法處理。綜上，對于為民辦非企業(yè)單位的ｘｘ中心未經(jīng)許可從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動的行為，某市工商局有權(quán)依法管轄。

(二)關(guān)于辦案期限的問題。

　　該案的辦案期限，是另一個(gè)焦點(diǎn)問題。

　　28號令第五十七條規(guī)定，適用一般程序處理的案件應(yīng)當(dāng)自立案之日起九十日內(nèi)作出處理決定(特殊情況下可延長)。對未經(jīng)許可擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動的行為實(shí)施強(qiáng)制措施的，《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》第二十七條沒有規(guī)定期限；《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十一條、第十二條規(guī)定，對無照經(jīng)營行為實(shí)施扣押強(qiáng)制措施的期限為15日，特殊情況可延長15日；工商機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在扣押期間作出處理決定，逾期未作出處理決定的，視為解除扣押。

　　該案的期限如何確定呢？

　　其一，某市工商局實(shí)施強(qiáng)制措施的期限是否應(yīng)當(dāng)執(zhí)行《無照經(jīng)營查處取締辦法》規(guī)定的期限？

　　根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條的規(guī)定，無照經(jīng)營網(wǎng)吧的行為，屬于無照經(jīng)營行為的一種。而《無照經(jīng)營查處取締辦法》是規(guī)范無照經(jīng)營行為的一般法，《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》是規(guī)范無照經(jīng)營網(wǎng)吧行為的特殊法，前者對扣押強(qiáng)制措施規(guī)定了期限，后者則沒有規(guī)定。根據(jù)特殊法沒有規(guī)定的應(yīng)當(dāng)執(zhí)行一般法之規(guī)定的原則，該案強(qiáng)制措施期限應(yīng)當(dāng)執(zhí)行《無照經(jīng)營查處取締辦法》規(guī)定的期限。

　　其二，某市工商局作出沒收ｘｘ中心在扣押的20臺電腦主機(jī)的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行什么期限？

　　第一種情形，如果某市工商局在扣押期限內(nèi)對ｘｘ中心的20臺電腦主機(jī)作出沒收的處理決定，那么，根據(jù)《行政處罰法》第七條的規(guī)定，沒收物品是一種行政處罰種類，某市工商局必須根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》第二十七條的規(guī)定，對ｘｘ中心作出行政處罰決定，才能沒收ｘｘ中心的20臺電腦主機(jī)。此時(shí)，《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十二條規(guī)定的對扣押物品作出的“處理決定”，轉(zhuǎn)化為某市工商局必須在作出扣押之日起30內(nèi)作出行政處罰決定，即扣押期限與行政處罰期限一致。因此，該行政處罰案件的期限是《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十一條規(guī)定的扣押之日起30日，并非28號令第五十七條規(guī)定的立案之日起九十日(特殊情況可延長)。

　　第二種情形，如果某市工商局未在扣押期限內(nèi)對ｘｘ中心的20臺電腦主機(jī)作出處理決定，而是在扣押期限之后對ｘｘ中心的違法行為進(jìn)行行政處罰，那么，辦案的期限為28號令第五十七條規(guī)定的立案之日起九十日；而某市工商局的扣押行為超過了《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十一條規(guī)定的時(shí)間，視為解除該扣押行為，繼續(xù)扣押ｘｘ中心的電腦無合法依據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法返還。

　　該案屬于第二種情形。某市工商局于2007年11月1日扣押了ｘｘ中心的20臺電腦主機(jī)，直至2008年8月16日才對ｘｘ中心作出沒收在扣押的20臺電腦主機(jī)的行政處罰決定，扣押期限顯然超過了30日。因此，在ｘｘ中心不服該扣押措施向人民法院提起行政訴訟一案中，人民法院認(rèn)定某市工商局的強(qiáng)制措施合法，判決駁回ｘｘ中心的訴訟請求，同時(shí)，要求某市工商局在判決生效之日起十日內(nèi)返還原告被扣押的20臺電腦主機(jī)。為確保該案執(zhí)行到位，某市工商局向人民法院申請延期執(zhí)行，得到人民法院的支持，從而糾正了因未在扣押期限內(nèi)作出處理面可能出現(xiàn)案件執(zhí)行難的被動后果。

　　該案中，某市工商局正是做到在每一步辦案程序中嚴(yán)格遵守28號令的規(guī)定，順利地辦結(jié)案件。其依法履行職責(zé)的行為，得到人民法院的支持，在四次訴訟中均立于不敗之地，有效打擊了違法行為，樹立了工商部門的執(zhí)法權(quán)威。

工商局行政執(zhí)法崗位職責(zé)2

　　今天很榮幸能與大家一起，交流一下工商行政管理執(zhí)法辦案中的一些心得體會。

　　下面，我想主要講一下五個(gè)方面的問題：

　　1、當(dāng)前工商行政管理機(jī)關(guān)查處案件時(shí)的違法所得計(jì)算問題

　　2、虛假出資、虛報(bào)注冊資本、抽逃出資以及提供虛假材料騙取公司登記四類案件的定性區(qū)別

　　3、企業(yè)注銷后的處罰問題

　　4、相關(guān)法律法規(guī)修訂后，對于違法行為發(fā)生在新法施行以前的，行政機(jī)關(guān)如何適用法律？

　　5、當(dāng)前法制部門正在從事的涉及全系統(tǒng)執(zhí)法幾項(xiàng)工作，向大家作一個(gè)說明，也請大家支持。

　　一、當(dāng)前工商行政管理機(jī)關(guān)查處案件時(shí)的違法所得計(jì)算問題

　　大家知道，工商部門查處經(jīng)濟(jì)違法案件，一般總會涉及到當(dāng)事人違法所得的計(jì)算問題，這既是案件要求事實(shí)調(diào)查清楚的需要，也是在最終處罰時(shí)所要面對一個(gè)一般性問題，要不要沒收，沒收的違法所得倒底有多少？是如何計(jì)算出來的？執(zhí)法辦案的同志都知道，同一個(gè)案件，實(shí)踐中違法所得計(jì)算寬嚴(yán)不一，最終結(jié)果是有著很大的區(qū)別的。

　　當(dāng)然，在我們工商部門的執(zhí)法實(shí)踐中，我們一直是按國家工商局按3

　　35、336號答復(fù)執(zhí)行，具體規(guī)定為：

　　非法所得計(jì)算方法問題的通知工商檢字[1989]第336號

　　各省、自治區(qū)、直轄市及計(jì)劃單列市工商行政管理局：

　　根據(jù)各地的要求和已經(jīng)變化了的新情況，為了實(shí)事求是地處理案件，現(xiàn)對投機(jī)倒把違法違章案件非法所得的計(jì)算方法問題作如下規(guī)定：

　　1、在生產(chǎn)經(jīng)營中，違反國家法律、法規(guī)、規(guī)章，構(gòu)成投機(jī)倒把違法違章行為的，其非法所得的計(jì)算方法是：凡有進(jìn)銷價(jià)（包括批發(fā)價(jià)、零售價(jià)）的，以銷價(jià)與進(jìn)價(jià)之差作為非法所得；屬于生產(chǎn)加工的，以生產(chǎn)加工的產(chǎn)品的銷價(jià)與成本價(jià)之差作為非法所得。

　　2、為投機(jī)倒把違法違章活動提供貨源、支票、現(xiàn)金、銀行帳戶等其它方便條件，或者代出證明，代開發(fā)票，代訂合同以及雖未直接參與違法經(jīng)營活動，但在違法活動中采用各種手段，牟取非法利益的，以全部非法收入作為非法所得。

　　3、投機(jī)倒把違法違章行為人如在工商行政管理機(jī)關(guān)作出處理決定之前已繳納稅款的，在計(jì)算非法所得時(shí)應(yīng)予以扣除，未交納的不予扣除。

　　4、在計(jì)算非法所得時(shí)，如有商品已經(jīng)售出，貨款尚未收到的情況，也應(yīng)包括在內(nèi)。

　　自本文發(fā)布之日起，國家工商行政管理局《關(guān)于投機(jī)倒把和違章案件非法所得的計(jì)算方法問題的復(fù)函》［（８３）工商１３０號］停止使用。

****年十二月一日

　　非法所得計(jì)算方法問題的答復(fù)

　　工商公字[1994]第355號

　　北京市工商行政管理局：

　　你局《關(guān)于對查處無照經(jīng)營的違法違章案件非法所得計(jì)算方法問題的請示》(京工商文字［1９９４］2０3號)收悉?，F(xiàn)答復(fù)如下：

　　工商行政管理機(jī)關(guān)管轄的經(jīng)濟(jì)違法違章案件，其非法所得的計(jì)算方法，均可依據(jù)國家工商行政管理局《關(guān)于投機(jī)倒把違法違章案件非法所得計(jì)算方法問題的通知》(工商檢字［1９８９］第33６號)的規(guī)定執(zhí)行。該《通知》第一條中所稱“成本價(jià)”，即生產(chǎn)加工產(chǎn)品的原材料購進(jìn)價(jià)格，不含生產(chǎn)加工過程中的其它費(fèi)用。

　　對沒有任何正式票據(jù)的無照經(jīng)營案件，應(yīng)以其全部收入作為非法所得，難以確認(rèn)或計(jì)算非法所得的個(gè)人無照經(jīng)營案件，可以工商行政管理機(jī)關(guān)確認(rèn)的違法行為人的口述或提供的書面清單，作為確定其經(jīng)營額及非法所得的依據(jù)。

　　一九九四年十二月二十日

　　在國家工商局后來在一系列答復(fù)中，許多經(jīng)濟(jì)違法案件違法所得的計(jì)算都是參照3

　　35、336號答復(fù)執(zhí)行的。

　　針對這種違法所得的計(jì)算方式，我們蘇州地區(qū)的司法實(shí)踐也予以了堅(jiān)定地支持。

　　案例：東豐建業(yè)制衣有限公司偽造產(chǎn)品產(chǎn)地案 1）處罰情況

　　一、案件的基本情況

　　蘇州東豐建業(yè)制衣有限公司，住所地江蘇省太倉市城廂鎮(zhèn)興業(yè)路西側(cè)。法定代表人林金標(biāo)，公司董事長。

　　2004年9月20日，蘇州工商局以蘇州東豐建業(yè)制衣有限公司（以下簡稱東豐公司）偽造服裝產(chǎn)地（在服裝吊牌上標(biāo)注“產(chǎn)地：上海，而實(shí)質(zhì)為太倉代工生產(chǎn)”），欺騙消費(fèi)者，按《反不正當(dāng)競爭法》第五條第四項(xiàng)定性，根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十三條規(guī)定決定沒收其違法所得元。東豐公司不服處罰，于2004年11月15日向滄浪區(qū)人民法院提起訴訟，經(jīng)法院經(jīng)審理，以蘇州工商局在處罰前未告知東豐公司聽證權(quán)為由，撤銷了蘇州工商局的蘇工商處字[2004]第33號行政處罰決定。

　　因?yàn)槌绦虿缓戏ǘ环ㄔ撼蜂N的行政處罰，按照《行政訴訟法》第五十四條及最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋第五十四條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)完全可以再次作出行政處罰，甚至人民法院還可以判決蘇州工商局重新作出行政處罰，所以蘇州工商局在充分調(diào)查取證的基礎(chǔ)上，扣除了一筆幾百元的紅票沖抵后，于2005年4月6日對東豐公司發(fā)出蘇工商聽告字（2005）年第2—1號聽證告知書，擬對東豐公司作出沒收.09元的行政處罰。東豐公司于4月11日提出聽證要求，蘇州工商局于4月19日發(fā)出了聽證通知書，于4月28日召開聽證會。

　　然后，蘇州局就再次作出處罰決定，當(dāng)事人當(dāng)然不服，再次起訴，到法院一審，二審，最終工商部門勝訴。

　　應(yīng)該說，這個(gè)案件對蘇州工商局，甚至工商行政管理機(jī)關(guān)的執(zhí)法都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。主要有三點(diǎn)：

　　1、管轄權(quán)爭議問題

（生產(chǎn)領(lǐng)域與流通領(lǐng)域之爭：因?yàn)闁|豐公司是一家生產(chǎn)制造企業(yè)，所以當(dāng)時(shí)他就提出了這個(gè)反對管轄的理由。關(guān)于工商局的職能定位問題：流通領(lǐng)域中的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管，但對于發(fā)案于生產(chǎn)環(huán)節(jié)，工商部門究竟有沒有管轄權(quán)，一直有爭議，總局也有幾個(gè)答復(fù)），在這個(gè)案件中，認(rèn)定按反法定性，產(chǎn)法處罰有權(quán)。依據(jù)：打假處理，有權(quán)處罰，這是這個(gè)案件解決的同學(xué)會第一個(gè)問題。

　　2、沒收較大違法所得告知聽證權(quán)

　　行政處罰法規(guī)定：暫扣或者吊銷執(zhí)照、暫扣或者吊銷許可證、較大數(shù)額罰款“等”行政處罰，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人聽證的權(quán)利。

（等外解釋原則上是不可以的，特別對行政機(jī)關(guān)而言，“等”外解釋一般不能成立。）

　　基層法院根據(jù)最高院答復(fù)新疆高院的一個(gè)答復(fù)：“在藥品違法行為處罰時(shí)，對于得沒收較大數(shù)額違法所得，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人聽證的權(quán)利，較大數(shù)額的計(jì)算參照罰款處罰執(zhí)行”。判決工商局第一次訴訟敗訟。

　　這個(gè)判決出來后，在全國工商中引起了強(qiáng)烈地反響，各地法制報(bào)、工商報(bào)紛紛進(jìn)行分析評議，有贊成的，也有反對的。北大憲法與行政法學(xué)教研室主任姜明安為此案還專門寫了一篇文章，主張應(yīng)當(dāng)給予聽證權(quán)。

　　盡管我們認(rèn)為最高院答復(fù)新疆高院的答復(fù)有異議，但反過來考慮一下，沒收違法所得60多萬元，確屬數(shù)額巨大，而且我們工商局，以及其他部門計(jì)算違法所得的方法均不相同，從保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的角度出發(fā)，給予其聽證權(quán)并無明顯不當(dāng)，而且，在實(shí)踐中，當(dāng)事人提出聽證，我認(rèn)為反而是好事而不是壞事，至少可以提前暴露問題，5

　　解決隱患。因此，蘇州局領(lǐng)導(dǎo)馬上讓法制處起草了“蘇州工商系統(tǒng)行政處罰告知聽證權(quán)通知”。

　　具體規(guī)定主要是：“……執(zhí)法單位擬對當(dāng)事人作出的處罰決定，罰沒兩項(xiàng)合計(jì)金額，對自然人超過人民幣5000元、對法人或者其他組織超過人民幣元的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人享有要求聽證的權(quán)利?！?/p>

　　28號令出臺后調(diào)整到3000元、元。

　　這個(gè)通知起草后，還專門以公文形式向省進(jìn)行了請示，省局最終確認(rèn)蘇州局這一文件對于執(zhí)法辦案的指導(dǎo)是有效的。

　　2006年10月，總局召開了58號令及59號令的修訂會議，……現(xiàn)在總局29號令也明確，對沒收較大數(shù)額違法所得應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人聽證權(quán)。

　　3、違法所得的認(rèn)定。

　　東豐建業(yè)制衣有限公司這個(gè)案件，蘇州局沒收了對方60多萬元的違法所得，而對方提出他們企業(yè)沒有任何利潤，所以他們很不服氣，一定要和工商局打官司，這是也雙方爭議的最主要焦點(diǎn)。

　　長期以來工商局對于違法所得的認(rèn)定：一般都是按照國家工商局關(guān)于335號答復(fù)來認(rèn)定的，簡單講就是違法所得=產(chǎn)品銷售價(jià)-產(chǎn)品成本價(jià)-已征稅收。在本案中，我局在計(jì)算當(dāng)事人違法所得時(shí)，按照工商公字[1997]第4號《國家工商行政管理局關(guān)于查處委托加工經(jīng)營中違法經(jīng)濟(jì)案件違法所得計(jì)算問題的答復(fù)》，以定作方實(shí)際給付承攬方的加工費(fèi)或者勞務(wù)費(fèi)作為非法所得。原告因該經(jīng)營行為獲取的加工費(fèi)扣除稅收部分后的違法所得為.09元。不存在給對方扣除經(jīng)營活動中的人工費(fèi)，水電費(fèi)，場租費(fèi)，運(yùn)輸費(fèi)等等費(fèi)用。

　　最后，法院在違法所得計(jì)算這一點(diǎn)上判決綜合認(rèn)為，工商部門計(jì) 6

　　算違法所得的方式是正確的。

　　時(shí)間進(jìn)入到2008年，現(xiàn)在問題來了，計(jì)算違法所得的依據(jù)出現(xiàn)了問題。

　　大家知道，3

　　35、336號答復(fù)是對投倒條例的答復(fù)。

　　在民間，要求廢止投倒條例的呼聲越來越高。起因可以追溯到1997年刑法，廢止了投機(jī)倒把罪。全國各地，包括蘇州在內(nèi)，因適用投倒條例處罰而被法院判決敗訴的案件也呈增多之勢：……

　　在民間、學(xué)者及相關(guān)原有一些投倒行為適用有了調(diào)整法規(guī)的情形下，國務(wù)院下決心了，2008年1月，投倒及其施行細(xì)則予以廢止（當(dāng)然也留下了一些問題。如經(jīng)營反黨、反國家、反統(tǒng)

　　一、涉黃、盜版光盤等行為的監(jiān)管工商部門現(xiàn)在就不太好處理；（例如：對盜版光盤的處罰問題……原來是用投倒條例處理，比較得心應(yīng)手，現(xiàn)在，很無奈：……

　　1、無照辦法無法沒收——用于無照經(jīng)營的專用工具、設(shè)備、原材料；

　　2、江蘇省懲治假冒偽劣商品管理?xiàng)l例，第六條有規(guī)定，但轉(zhuǎn)致適用其他法規(guī)處理。

　　3、音像制品管理?xiàng)l例：有類似規(guī)定，但不適用。處理方法：向文化出版部門移交。）

　　同時(shí)，工商局準(zhǔn)備主導(dǎo)制定的《市場違法行為處罰辦法》也是千呼萬喚不出來，留下了不少的法律漏洞。），盡管有這些問題，國務(wù)院還是下定決心，廢止投倒條例及其施行細(xì)則！

　　現(xiàn)實(shí)問題產(chǎn)生了。上位法——投倒條例及其施行細(xì)則廢止，下位法？：依據(jù)3

　　35、336號答復(fù)的違法所得計(jì)算方式是否也無效？

　　但對于總局的3

　　35、336號答復(fù)，從性質(zhì)上講，它不屬于下位法的范疇，應(yīng)當(dāng)屬于是對相關(guān)法條中一般法律概念的理解問題，是帶有一定普遍性的問題，說3

　　35、336號答復(fù)當(dāng)然廢止，似乎也沒有依據(jù)。

　　問題產(chǎn)生了，總要有解決之道。面對現(xiàn)實(shí)，我想對于當(dāng)前工商部門違法所得計(jì)算，個(gè)人有兩點(diǎn)看法：

　　1、有特別規(guī)定的，照舊執(zhí)行。例商標(biāo)、廣告違法行為的違法亂紀(jì)所得計(jì)算，總局另外有答復(fù)，暫時(shí)不涉及到3

　　35、336號答復(fù)?！?/p>

　　2、參照3

　　35、336號答復(fù)，對于確實(shí)有證據(jù)證明的合法、合理經(jīng)營支出，在計(jì)算違法所得時(shí)應(yīng)當(dāng)扣除。這里基于兩點(diǎn)考慮：

　　1）原來的總局1989年答復(fù)的原意：原來是要對經(jīng)濟(jì)違法案件嚴(yán)厲處罰，當(dāng)時(shí)是有一個(gè)治理整頓的大環(huán)境的，但時(shí)過境遷，是否要這樣嚴(yán)厲處罰，各方面都有不同的看法；

　　2）結(jié)合各方面大要案討論的實(shí)際：對于一些案件中經(jīng)營者的實(shí)際支出，應(yīng)當(dāng)可以考慮從違法所得計(jì)算中扣除。

　　綜合這兩點(diǎn)，我認(rèn)為，對于A、確實(shí)有證據(jù)證明的B、合法的C、合理的D、經(jīng)營性支出，在計(jì)算違法所得時(shí)應(yīng)當(dāng)可以考慮扣除。

　　從總體上看,這樣一種計(jì)算方式,要比按3

　　35、336號答復(fù)計(jì)算的違法所得要少得多,但這又不簡單地等于企業(yè)獲利這一概念,要比企業(yè)獲利高一些.另外,從實(shí)踐中看,執(zhí)法辦案部門也可采用一種方法來計(jì)算違法所得:請會計(jì)師事務(wù)所審計(jì).一般這種做法是針對大要案件,也是為實(shí) 8

　　踐所認(rèn)可的.但對罰沒數(shù)額較小的案件一般不適用，畢竟還要考慮一個(gè)行政成本的問題。

　　2、虛假出資、虛報(bào)注冊資本、抽逃出資、提供虛假材料取得公司登記四類案件的定性區(qū)別

　　我這里想講一下虛假出資、虛報(bào)注冊資本抽逃出資、提供虛假材料取得公司登記四者的定性區(qū)別,因?yàn)橐皇沁@幾者確實(shí)在規(guī)定上存在一定近似,公司法與刑法規(guī)定也不相同,同時(shí),通過近幾年的執(zhí)法檢查,發(fā)現(xiàn)這幾類案件在定性上確實(shí)存在一定的混淆，所以對這幾類案件的定性區(qū)別，也想談一點(diǎn)自己的看法。

　　先看一下相關(guān)法規(guī)的規(guī)定：比較多，有四組可以參考 1）公司法、公司登記管理?xiàng)l例；

　　2）刑法有關(guān)虛報(bào)注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪的相關(guān)規(guī)定；

　　3）江蘇省高級人民法院關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見(試行)(2003年6月3日)第49條“股東在公司成立前未實(shí)際足額出資或?qū)⑵淅U納的出資款抽回的，應(yīng)認(rèn)定為虛假出資；股東在公司成立后抽回的，應(yīng)認(rèn)定為抽逃出資，但根據(jù)出資款的來源、抽逃的時(shí)間等足以證明其有虛假出資意圖的視為虛假出資”；

　　4、國家工商局的四個(gè)相關(guān)答復(fù)：

　　1）關(guān)于對虛假出資、抽逃出資的外商投資企業(yè)中方股東能否由縣級工商行政管理局處罰問題的答復(fù)（工商外企字[2002]第71號）；

　　2）關(guān)于虛假出資認(rèn)定問題的答復(fù)（工商企字[2002]第97號）； 3）國家工商行政管理總局關(guān)于股東借款是否屬于抽逃出資行為 9

　　問題的答復(fù)（工商企字[2002]第180號）；

　　4）國家工商行政管理總局關(guān)于山東省大同宏業(yè)投資有限公司是否構(gòu)成抽逃出資行為問題的答復(fù)。

　　分析這四組法規(guī)，我的看法是：

　　1）公司法、公司條例以及刑法有關(guān)虛報(bào)注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪的相關(guān)規(guī)定，僅僅是講對這幾類違法行為要處罰、要追究刑事責(zé)任，但沒有明確的概念；

　　2）總局的答復(fù)，在能否處罰這幾類違法行為的問題上，也不十分明確，或可操作性不強(qiáng)。

　　在這個(gè)問題上，我比較傾向于江蘇省人民法院/省高院2003年的解釋：股東在公司成立前未實(shí)際足額出資或?qū)⑵淅U納的出資款抽回的，應(yīng)認(rèn)定為虛假出資；股東在公司成立后抽回的，應(yīng)認(rèn)定為抽逃出資，但根據(jù)出資款的來源、抽逃的時(shí)間等足以證明其有虛假出資意圖的視為虛假出資。

　　從省高院的這個(gè)解釋來看，一是他確實(shí)解決了問題，將違法行為的主觀故意與客觀行為很好地結(jié)合在了一起，達(dá)到了主客觀的統(tǒng)一，這是認(rèn)可這個(gè)解釋的基礎(chǔ)；二是對執(zhí)法機(jī)關(guān)來說，比較便于操作掌握，三是在具體實(shí)踐中復(fù)議訴訟我看在江蘇地區(qū)這個(gè)解釋還是具有權(quán)威性的。所以，我認(rèn)為江蘇省人民法院/省高院2003年的這個(gè)解釋在理論和實(shí)踐中都是十分可取的。

　　當(dāng)然，江蘇省人民法院/省高院2003年的這個(gè)解釋主要是解決了虛假出資、虛報(bào)注冊資本與抽逃出資的區(qū)別（虛報(bào)注冊資本與抽逃出資的區(qū)別可以參照適用），但對于虛假出資、虛報(bào)注冊資本這兩類行為，未作規(guī)定，我們經(jīng)過組織法制科長討論，認(rèn)為虛假出資主要是指 10

　　向于單獨(dú)地個(gè)人行為，虛報(bào)注冊資本主要是指向于共同的公司行為，或者可以說是股東之間的合謀行為，也就是說，沒有證據(jù)證明公司所有股東都參與違法出資的，一般應(yīng)當(dāng)定為虛假出資，而對于有證據(jù)證明公司所有股東都參與違法出資的，一般應(yīng)當(dāng)定為虛報(bào)注冊資本。例如實(shí)踐中我們曾經(jīng)核審一個(gè)案件，我們發(fā)現(xiàn)一是兩個(gè)股東都知道公司的增資行為，也委托了一個(gè)代理人去辦理相關(guān)變更登記事宜，而幾百萬元增資是統(tǒng)一由公司負(fù)責(zé)對外借的，變更登記完成后也是統(tǒng)一從公司的賬戶中歸還給了出借方，對于這個(gè)案件，我們核審后，認(rèn)為還是一個(gè)比較典型的虛報(bào)注冊資本案件。

　　在“提供虛假材料騙取公司、”這一類案件與其他三類案件的定性區(qū)別上，我想主要還是突出“虛假材料”這四個(gè)字，對于虛假出資、虛報(bào)注冊資本、抽逃出資這三類案件，在會計(jì)事務(wù)所驗(yàn)資和資金打入銀行賬戶這個(gè)環(huán)節(jié)中，不管這些資金來源合與否，畢竟相關(guān)文書是有權(quán)部門出具的，相關(guān)資金也是按要求到帳的，換句話說，可能這個(gè)資金在實(shí)際的所有權(quán)方面沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，但在形式上看是真實(shí)的。

　　對于“提供虛假材料取得公司登記”這一類案件，我想舉一個(gè)例子說明問題：

　　某局接會計(jì)事務(wù)所舉報(bào)：講有人假冒他們事務(wù)所名義出具驗(yàn)資報(bào)告

　　一查，發(fā)現(xiàn)事情是這樣的：有個(gè)驗(yàn)資公司，剛開始也就是從事公司登記資詢、墊資等業(yè)務(wù)，經(jīng)過一段時(shí)間，業(yè)務(wù)也熟了，人員也熟了，就開始從事起一條龍?jiān)旒俜?wù)，私下刻了章，從驗(yàn)資報(bào)告，到銀行進(jìn)賬單，全部在自己公司內(nèi)完成，自己公司的資金不需要動一動，輕輕松松就完成了墊資業(yè)務(wù)，按照點(diǎn)數(shù)，收取一筆可觀的墊資費(fèi)。結(jié)果人 11

　　家一封舉報(bào)信，最終東窗事發(fā)。

　　另外，從執(zhí)法的實(shí)踐看，我發(fā)現(xiàn)當(dāng)前對于公司登記過程中四類違法行為的處罰來看，絕大多數(shù)都是虛假出資、虛報(bào)注冊資本案件，而抽逃出資案件和提供虛假材料騙取公司登記這兩類案件相對要少得多。當(dāng)然，這純屬個(gè)人觀點(diǎn)，也沒有經(jīng)過非常仔細(xì)的統(tǒng)計(jì)分析，完全是個(gè)人的感覺。

　　3、企業(yè)注銷后的處罰問題

　　企業(yè)（公司、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)及個(gè)體戶）的違法行為在《行政處罰法》規(guī)定的兩年時(shí)效內(nèi)，行政機(jī)關(guān)在案件調(diào)查過程中，卻發(fā)現(xiàn)企業(yè)已經(jīng)注銷（主體資格消亡）了，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)該如何處理？

　　這個(gè)問題，在民事上能找到答案，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第49條規(guī)定：法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進(jìn)行民事活動，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人。

　　但是在行政處罰上，如果企業(yè)已經(jīng)因?yàn)榉N種原因而注銷，是否可以對直接責(zé)任人追究其行政責(zé)任，實(shí)踐中也有分岐。

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為：雖然企業(yè)已經(jīng)注銷，主體資格已消滅，但注銷僅僅表示企業(yè)的民事責(zé)任歸于消來，但該企業(yè)違法行為的直接責(zé)任人，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的企業(yè)存續(xù)期間的行政責(zé)任，并不當(dāng)然歸于消滅，在兩年追責(zé)時(shí)效內(nèi)，是可以追究相關(guān)責(zé)任人行政責(zé)任的。同時(shí)，《國家工商行政管理局關(guān)于經(jīng)濟(jì)違法違章企業(yè)終止后的行政處罰辦法》也明確規(guī)定了企業(yè)終止后的行政處罰權(quán)限、方式、幅度等事項(xiàng)，雖為規(guī)章，但 12

　　首先對工商部門而言應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，其次，對其他行政執(zhí)法單位的類似執(zhí)法也有一定的參照意義。

　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：行政處罰的目的是“糾正違法行為……教育公民、法人或者其他組織自覺守法”（《行政處罰法》第五條規(guī)定），行政處罰應(yīng)當(dāng)有明確的被處罰主體，《行政處罰法》規(guī)定的追責(zé)時(shí)效在原違法主體未失去主體資格的情形下才適用，如果被處罰主體已經(jīng)消失，則不宜再實(shí)施行政處罰。

　　這個(gè)問題，我們提交給了兩級法院與行政機(jī)關(guān)聯(lián)席會議討論。最后，聯(lián)席會議認(rèn)為：已注銷的企業(yè)及其他經(jīng)營組織，不能再給予行政處罰。不僅對工商部門是這樣的，同樣也適用于其他的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。

[個(gè)人觀點(diǎn)，對于某些企業(yè)或者其他經(jīng)營者一年一注銷這一行為，正常的、信用健全的社會，這樣的信用污點(diǎn)是很難接受的，但在現(xiàn)階段，我們國家有些經(jīng)營者不以為恥，反而利用這一點(diǎn)鉆法律空子，在深層次上考慮是社會信用體系不健全導(dǎo)致的結(jié)果。]

　　4、相關(guān)法律法規(guī)修訂后，對于違法行為發(fā)生在新法施行以前的，行政機(jī)關(guān)如何適用法律？

　　首先看一下國家工商總局在此問題上的一個(gè)答復(fù)：“關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國商標(biāo)法》有關(guān)問題的通知”（工商標(biāo)字[2001]第374號）指出“商標(biāo)違法行為發(fā)生在2001年12月1日以前的，適用修改前的《商標(biāo)法》處理；商標(biāo)違法行為在2001年12月1日前發(fā)生，且持續(xù)到2001年12月1日以后的，按行為發(fā)生時(shí)間分別適用修改前后的《商標(biāo)法》處理?！币?yàn)楝F(xiàn)在距《商標(biāo)法》修訂已有7年時(shí)間，因此這一 13

　　問題不具有普遍性。

　　那么，普遍性的規(guī)定有哪些呢？[有3個(gè)]

　　1、法院規(guī)定。

　　最高人民法院關(guān)于刑法第十二條溯及力問題的規(guī)定法釋?一九九七?十二號）第三條指出：一九九七年十月一日以后審理一九九七年九月三十日以前發(fā)生的刑事案件，如果刑法規(guī)定的定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)、法定刑與修訂前刑法相同的，應(yīng)當(dāng)適用修訂前的刑法。

　　最高人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》的通知（2004年5月18日最高人民法院文件法?2004?96號公布，自公布之日起施行）也明確指出：實(shí)體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定，但下列情形除外：

（一）法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；

（二）適用新法對保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益更為有利的；

（三）按照具體行政行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)適用新法的實(shí)體規(guī)定的。

　　2、檢察院的規(guī)定。最高人民檢察院按照下列原則決定如何適用法律：（1）對于開始于1997年9月30日以前，繼續(xù)到1997年10月1日以后終了的連續(xù)犯罪，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴。（2）對于開始于1997年9月30日以前，連續(xù)到1997年10月1日以后的連續(xù)犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實(shí)施同種類數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒有變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴；罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴；（3）從輕原則。

　　3、在行政法領(lǐng)域沒有系統(tǒng)的法律法規(guī)溯及力問題的規(guī)定，許多行政機(jī)關(guān)在此問題上是參照刑法相關(guān)規(guī)定、原則執(zhí)行的，行政相對人 14的行為發(fā)生在新法施行以前，行政機(jī)關(guān)的具體行政行為作出在新法施行以后，原則上適用“從舊兼從輕原則”。

　　上述規(guī)定對相關(guān)法律適用溯及力問題進(jìn)行了規(guī)范，但在實(shí)踐中，對上述規(guī)定仍有一定分岐：從行政處罰的幅度看，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)“自由裁量權(quán)”，遵守“從舊兼從輕原則”，但在具體適用法規(guī)條文中，應(yīng)當(dāng)如何處理？是按原來法律、法規(guī)的條文（另用括號予以注明）定性處罰，還是按新的法律、法規(guī)條文定性（處罰幅度適用從舊兼從輕原則）處罰？

　　對此，聯(lián)席會議明確，對于發(fā)生在新法施行以前的違法行為，可以按行為性質(zhì)及時(shí)間作兩類區(qū)分，一是即時(shí)性違法行為；二是連續(xù)性或繼續(xù)性的違法行為，行為或狀態(tài)跨越新法施行日期。

　　1）對于第一種行為，行政機(jī)關(guān)根據(jù)“從舊兼從輕原則”適用舊法的，具體法律法規(guī)條文適用“原來法律、法規(guī)的條文，可以另用括號予以注明”。行政機(jī)關(guān)根據(jù)“從舊兼從輕原則”適用新法的，則按正常法律法規(guī)條文表述即可，不必用括號另行注明。

　　2）對于連續(xù)性或繼續(xù)性的違法行為，在處罰幅度上遵守“從舊兼從輕原則”的基礎(chǔ)上，適用行為終了時(shí)的法律法規(guī)條文。

　　聯(lián)席會議明確了前面所說情形適用法律規(guī)定的一般原則，但對于涉及到工商部門的另外一個(gè)普遍性問題，仍然沒有明確：即對于公司股東虛假出資、抽逃出資，究竟是一個(gè)即時(shí)性的行為，還是一個(gè)連續(xù)性或繼續(xù)性的違法行為。這個(gè)問題對我們工商部門來說是十分有意義的。

　　工商總局原來是有答復(fù)，認(rèn)為是連續(xù)性或繼續(xù)性的違法行為，只要企業(yè)不改正，在2年時(shí)間內(nèi)工商部門就可以進(jìn)行處罰。但在公司法 15

　　及公司登記管理?xiàng)l例修訂后，工商總局的這一個(gè)答復(fù)就廢止了。比較遺憾，聯(lián)席會議對這一問題沒有明確。

　　對此，我的個(gè)人看法是，對于公司股東虛假出資、抽逃出資這一類監(jiān)管過程中發(fā)現(xiàn)的違法行為，雖然其行為本身在當(dāng)時(shí)就成立了，但其不法狀態(tài)是連續(xù)或繼續(xù)存在的，我傾向于可以在2年時(shí)間依法查處。

　　5、當(dāng)前法制部門正在從事的涉及全系統(tǒng)執(zhí)法幾項(xiàng)工作： 1）行政處罰文書的修訂問題，總局2007年出臺了《行政處罰程序規(guī)定》，也就是通常所說的28號令，對原來的58號令作了較大的修改，這樣，原來總局的60種執(zhí)法文書也就要作相應(yīng)的調(diào)整，有些地方進(jìn)行了一定探索修訂，現(xiàn)在，總局制訂了工商部門相關(guān)執(zhí)法的70種文書，現(xiàn)在正在征求意見，我想，一是各個(gè)單位可以對照28號令，進(jìn)行相應(yīng)的探索，蘇州局目前不制訂統(tǒng)一的文書了；第二，一旦總局70種文書修訂完成，馬上發(fā)給全系統(tǒng)，全面執(zhí)行，同時(shí)，對于總局70種文書沒有明確，而執(zhí)法實(shí)踐中需要的，蘇州局再行補(bǔ)充，比如我目前就發(fā)現(xiàn)總局70種文書之外，還有些文書是實(shí)際需要的，這可以再補(bǔ)充，也請大家，特別是法制、經(jīng)檢和監(jiān)管條線的弟兄多提意見；

　　2）說理式終結(jié)報(bào)告工作，說理式處罰決定書，這幾年省局公平交易部門一直在著力推行，剛剛省局開了一個(gè)依法行政領(lǐng)導(dǎo)小組會議，明確：“從今年起在省直屬局機(jī)關(guān)層面全面推行說理式行政處罰文書制度。省直屬局公平交易局（處）及經(jīng)檢支隊(duì)自辦案件要求百分之百推行，省直屬局機(jī)關(guān)其他 16

　　有行政處罰權(quán)的業(yè)務(wù)處室自辦案件推行率應(yīng)不低于50%，并建議將此項(xiàng)要求作為全系統(tǒng)本年度推進(jìn)依法行政工作的一項(xiàng)具體措施，納入對省直屬局的綜合考核之中”

　　為此，我們法制處制訂了蘇州工商行政管理系統(tǒng)行政處罰案件評查標(biāo)準(zhǔn)，其中規(guī)定了說理式終結(jié)報(bào)告應(yīng)當(dāng)具備的一些基本要素,采取制訂標(biāo)準(zhǔn)，用案件評查標(biāo)準(zhǔn)這樣一種方式來規(guī)范、推行說理式終結(jié)報(bào)告，目前已征求了法制條線的意見，正準(zhǔn)備再次征求蘇州局機(jī)關(guān)其他執(zhí)法條線的意見。這次根據(jù)28號令修訂的評查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該也是需要不斷完善的，因此，也希望大家到時(shí)候多加關(guān)注。

　　3）兩庫建設(shè)問題

　　目前，省局法制處在全系統(tǒng)征集完善了與工商有關(guān)的法律法規(guī)，我看了一下，確實(shí)是比較完整，更新也較及時(shí)。另外省局法制處全系統(tǒng)征集意見的基礎(chǔ)上，還將建立一個(gè)違法行為字典庫，也就是一個(gè)違法行為，通過字典庫馬上比較準(zhǔn)確、統(tǒng)一地對照適用相關(guān)執(zhí)法依據(jù)。這個(gè)違法行為字典庫和法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫，俗稱“兩庫”，最后都要掛到內(nèi)部網(wǎng)上，供全系統(tǒng)共享，當(dāng)然，這么一項(xiàng)龐大的工程，要出現(xiàn)一些小問題是可以預(yù)見的，在此，我也真誠地歡迎相城局的各位領(lǐng)導(dǎo)和同志們多給我們發(fā)郵件，我們收到郵件后，將迅速、直接地查證、反饋，為全系統(tǒng)的兩庫建設(shè)和依法行政工作出一點(diǎn)力，在此先行感謝。

　　今天我的交流、討論就到這里，由于許多觀點(diǎn)純屬個(gè)人理解，不當(dāng)之處，也大家多多指正。

　　謝謝大家。

　　錢英龍

　　2008年4月9日

工商局行政執(zhí)法崗位職責(zé)3

　　行政審批科（崗位）行政執(zhí)法職責(zé)分解序號執(zhí)法機(jī)構(gòu)

　　執(zhí)法內(nèi)容

　　執(zhí)法性質(zhì)

　　執(zhí)法類別

　　執(zhí)

　　法

　　依

　　據(jù)

　　執(zhí)法范圍

　　執(zhí)法權(quán)限水資源審批崗1、取水許可

(含城市規(guī)劃區(qū)域內(nèi)的地下水)

　　職權(quán)執(zhí)法行政許可

《中華人民共和國水法》第七條“國家對水資源依法實(shí)行取水許可制度和有償使用制度。”

　　瓦市行政轄區(qū)內(nèi)申請取地表水或者地下水3000立方米以下的單位和個(gè)人

　　瓦市行政轄區(qū)內(nèi)申請?jiān)趯彶椴牧?、現(xiàn)場勘查提出意見報(bào)科長。

　　2、河道采砂許可

　　職權(quán)執(zhí)法行政許可

《中華人民共和國水法》第三十九條“國家實(shí)行河道采砂許可制度”

　　河道管理范圍內(nèi)開采砂、石、土料的單位和個(gè)人

　　審查材料、現(xiàn)場勘查提出意見報(bào)科長。河道工程審批崗

《中華人民共和國河道管理?xiàng)l例》第二十一條“在河道管理范圍內(nèi)，水域和土

　　職權(quán)執(zhí)法

　　行政許可

　　地的利用應(yīng)當(dāng)符合江河行洪、輸水和航運(yùn)的要求；灘地的利用，應(yīng)當(dāng)由河道主管機(jī)關(guān)會同土地管理等有關(guān)部門制定規(guī)劃，報(bào)縣級以上地方人民政府批準(zhǔn)后實(shí)施?！?/p>

　　瓦市行政轄區(qū)內(nèi)申請?jiān)诤拥拦芾矸秶鷥?nèi)利用水域和土地的單位和個(gè)人

　　審查材料、現(xiàn)場勘查提出意見報(bào)科長。

　　3、占河占灘許可

　　行政審批科（崗位）行政執(zhí)法職責(zé)分解序號執(zhí)法機(jī)構(gòu)

　　執(zhí)法性質(zhì)

　　執(zhí)法類別

　　執(zhí)法內(nèi)容執(zhí)法依據(jù)執(zhí)法范圍執(zhí)法權(quán)限

《中華人民共和國防洪法》第二十七條“建設(shè)跨河、穿河、穿堤、臨河的橋梁、碼頭、道路、渡口、管道、纜線、取水、河道工程審批崗

　　職權(quán)執(zhí)法

　　行政許可

　　排水等工程設(shè)施，應(yīng)當(dāng)符合防洪標(biāo)準(zhǔn)、岸線規(guī)劃、航運(yùn)要求和其他技術(shù)要求，不得危害堤防安全，影響河勢穩(wěn)定、妨礙行洪暢通；其可行性研究報(bào)告按照國家規(guī)定的基本建設(shè)程序報(bào)請批準(zhǔn)前，其中的工程建設(shè)方案應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)水行政主管部門根據(jù)前述防洪要求審查同意?！?/p>

　　瓦市行政轄區(qū)內(nèi)在河道和水庫管理范圍內(nèi)進(jìn)行不利影響活動的單位和個(gè)人

　　審查材料、現(xiàn)場勘查提出意見報(bào)科長。

　　4、在河道和水庫管理范圍內(nèi)進(jìn)行不利影響活動許可水資源審批崗

　　5、建設(shè)項(xiàng)目水資源論證報(bào)告書審批

　　職權(quán)執(zhí)法行政許可

　　中華人民共和國國務(wù)院第412號令

　　瓦市行政轄區(qū)內(nèi)新建、擴(kuò)建水源工程項(xiàng)目單位或個(gè)人

　　組織專家評審、提出意見報(bào)科長。

　　行政審批科（崗位）行政執(zhí)法職責(zé)分解序號執(zhí)法機(jī)構(gòu)

　　執(zhí)法內(nèi)容

　　執(zhí)法性質(zhì)

　　執(zhí)法類別

　　執(zhí)

　　法

　　依

　　據(jù)

　　執(zhí)法范圍

　　執(zhí)法權(quán)限

　　瓦市行政轄區(qū)內(nèi)凡占用國

　　6、占用農(nóng)業(yè)灌溉水源、灌排工程設(shè)施許可

　　職權(quán)執(zhí)法

　　行政許可

　　家所有的農(nóng)業(yè)灌溉水源、灌

　　中華人民共和國國務(wù)院第412號令

　　排工程設(shè)施，或人為造成農(nóng)業(yè)灌溉水量減少和灌排工程報(bào)廢或失去部分功能的單位或個(gè)人。

　　7、水利工程開工許可

　　職權(quán)執(zhí)法

　　行政許可

　　組織專家組對報(bào)告進(jìn)行評價(jià)，提出意見報(bào)科長?，F(xiàn)場勘查、提出意見報(bào)科長。河道工程審批崗

　　中華人民共和國國務(wù)院第412號令

《中華人民共和國水土保持法》第七條水保審批崗

　　8、水土保持方案(含開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目)審批

　　職權(quán)執(zhí)法

　　行政許可

“國務(wù)院和縣級以上地方人民政府的水行政主管部門，應(yīng)當(dāng)在調(diào)查評價(jià)水土資源的基礎(chǔ)上，會同有關(guān)部門編制水土保持規(guī)劃。水土保持規(guī)劃須經(jīng)同級人民政府批準(zhǔn)。”

　　瓦市行政轄區(qū)內(nèi)凡從事有可能造成水土流失或降低水土保持功能的生產(chǎn)、建設(shè)單位和個(gè)人。

　　現(xiàn)場勘查、提出初步意見報(bào)科長。

　　行政審批科（崗位）行政執(zhí)法職責(zé)分解序號執(zhí)法機(jī)構(gòu)

　　執(zhí)法內(nèi)容

　　執(zhí)法性質(zhì)

　　執(zhí)法類別

　　執(zhí)

　　法

　　依

　　據(jù)

　　執(zhí)法范圍

　　執(zhí)法權(quán)限

《入河排污口監(jiān)督管理辦法》第五條“依法應(yīng)當(dāng)辦理河道管理范圍內(nèi)建設(shè)項(xiàng)目審查手河道工程審批崗

　　續(xù)的，其入河排污口設(shè)置由縣級以上地方人

　　職權(quán)執(zhí)法

　　行政許可

　　民政府水行政主管部門和流域管理機(jī)構(gòu)按照河道管理范圍內(nèi)建設(shè)項(xiàng)目的管理權(quán)限審批；依法不需要辦理河道管理范圍內(nèi)建設(shè)項(xiàng)目審查手續(xù)的，除部分情況外，其入河排污口設(shè)置由縣級以上地方人民政府水行政主管部門負(fù)責(zé)審批。

”

　　瓦市行政轄區(qū)內(nèi)在江河、湖泊

（含運(yùn)河、渠道、水庫等水域）組織專家評審、新建、改建或者擴(kuò)大排污口的單提出意見報(bào)科長。位和個(gè)人

　　9、入河排污口審批

第3篇：成都市青白江工商行政管理局執(zhí)法職責(zé)

　　1、依法組織管理各類企業(yè)（外商投資企業(yè)除外）和從事經(jīng)營活動的單位、個(gè)人以及（地區(qū)）企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的注冊，核定注冊單位名稱，審定、批準(zhǔn)、頒發(fā)有關(guān)證照并實(shí)行監(jiān)督管理。

　　2、依法組織監(jiān)督市場競爭行為，查處壟斷、不正當(dāng)競爭、走私販私、傳銷和變相傳銷等經(jīng)濟(jì)違法行為。

　　3、依法組織監(jiān)督幣場交易行為，組織監(jiān)督流通領(lǐng)域商品質(zhì)量，組織查處假冒偽劣等違法行為，保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者合法權(quán)益。

　　4、依法對各類市場經(jīng)營秩序?qū)嵤┮?guī)范管理和監(jiān)督。

　　5、依法組織監(jiān)管經(jīng)紀(jì)人、經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)。

　　6、依法組織實(shí)施合同行政監(jiān)管，組織管理動產(chǎn)抵押物登記，組織監(jiān)管拍賣行為，查處合同欺詐等違法行為。

　　7、依法對廣告進(jìn)行監(jiān)督管理，查處違法行為。