下面是范文網(wǎng)小編分享的論我國民事訴訟證人制度的完善研究與分析3篇 民事訴訟證人作證制度，供大家賞析。
論我國民事訴訟證人制度的完善研究與分析1
淺談民事訴訟缺席審判程序的完善馬均
在民事訴訟實踐中，當(dāng)事人缺席有三種情況：一是原告起訴時已知被告下落不明或住址不清，因而被告自始至終沒有參與訴訟，法院適用的是公告送達;二是原告起訴時被告住址明確清楚，且法院也依法送達了應(yīng)訴通知書，但被告既沒有到法院應(yīng)訴，也沒有出席開庭審理;三是當(dāng)事人在開庭審理期日屆至?xí)r，沒有按照開庭傳票的要求出席庭審。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》對缺席審判的規(guī)定僅限于第三種情形。本文將針對前述兩種缺席情況并對它的缺陷試作探討。
一、怎樣理解缺席審判的現(xiàn)行規(guī)定
(一)被告下落不明或住址不清的案件在原告起訴時，被告客觀上已處于下落不明或住址不清狀態(tài)的情形在實踐中并不罕見，特別是離婚案件和債務(wù)糾紛案件尤其多見。
1、對起訴之始被告就屬于下落不明或住址不清的起訴。
如果原告不能提供被告明確的地址，有的法院就不予受理。依《民事訴訟法》第110條的規(guī)定，起訴狀應(yīng)當(dāng)載明被告的工作單位或住址，倘若訴狀中缺失該內(nèi)容，經(jīng)限期補正仍不能完善的，法院以起訴狀內(nèi)容有欠缺而不予受理應(yīng)當(dāng)也符合法律的規(guī)定。但是，如果原告確實不知道被告的下落或住址，法院不予受理的裁定就有損害原告訴權(quán)之嫌，特別是在被告故意隱匿自己時尤其不公。正是在此意義上，對起訴之始被告就屬于下落不明或住址不清的起訴，只要符合法律規(guī)定的起訴條件和具備其他的內(nèi)容要求，法院就應(yīng)當(dāng)受理。原告可能明知被告的下落或住址，但惡意向法院聲稱確實不知道被告的下落或住址?；诖?，法律要求原告起訴時提供被告明確的住址或工作單位是合理的，事實上，這應(yīng)當(dāng)是“明確被告”的要素之一。由此看來，對原告聲稱被告下落不明或住址不清的起訴是受理還是不受理各有道理。
筆者認為，基于保護訴權(quán)的需要，對這類起訴法院應(yīng)當(dāng)受理，但立法應(yīng)當(dāng)對此設(shè)置預(yù)防機制和救濟機制。預(yù)防機制的立法內(nèi)容可以從兩個方面考慮：其一，一般情況下，原告對被告下落不明的事實或已經(jīng)搬遷的事實應(yīng)當(dāng)舉證證明;但為避免加重原告舉證負擔(dān)，原告對此的證明標準可以不必苛刻。其二，原告謊稱被告“下落不明”或“住址不清”的，應(yīng)歸于訴訟欺詐的范圍，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。至于救濟機制的立法內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)包括三個方面：一是在訴訟的任何階段，如果法院認為原告有訴訟欺詐嫌疑時，可以依職權(quán)調(diào)查被告的下落和住址;二是被告在訴訟的任何階段都可以以原告有訴訟欺詐為由請求駁回起訴;三是原告訴訟欺詐應(yīng)當(dāng)成為被告對生效的缺席判決提起再審之訴的法定事由。
2、對被告“下落不明”或“住址不清”的案件。
根據(jù)最高法院的司法解釋，對于被告下落不明的案件不得適用簡易程序?qū)徖?。該解釋意味著法院審理被告下落不明的案件必須適用普通程序，其目的在于表現(xiàn)一種應(yīng)有的慎重，以免在被告缺失而無法實施辯論的情況下法官濫用裁判權(quán)。這種防范確有其必要，畢竟原告與獨任法官惡意串通的幾率比與三個或者三個以上法官惡意串通的幾率要高得多，更何況這種惡意串通的后果基本上都是原告勝訴，且挽回這種惡果的成本太高，甚至有時對被告造成的損害將難以逆轉(zhuǎn)。因此，對于原告在起訴時聲稱被告下落不明或住址不清的案件，立法應(yīng)當(dāng)將其排除在獨任制的適用范圍之外。但須指出的是，盡管被告下落不明或住址不清的案件應(yīng)當(dāng)適用合議制審判，但并不意味著必然適用普通程序?qū)徖?。普通程序是一個復(fù)雜而完整的程序，其適用前提應(yīng)當(dāng)以雙方當(dāng)事人都參與為前提，如果一方當(dāng)事人自始至終都不參與，就無所謂普通程序的適用問題，同理，簡易程序也無所謂適用與否。由此旨在說明，當(dāng)被告在訴訟之始就缺失時，立法應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門的審理程序——可以稱為缺席審理程序，其內(nèi)容包括訴訟之始的缺席和訴訟中的缺席，因而可以適用于任何階段當(dāng)事人缺席的情況，當(dāng)然，對不同的缺席情況的規(guī)定應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。
3、對經(jīng)公告送達后，被告不應(yīng)訴、不出庭問題。
筆者認為，被告不管基于什么原因不應(yīng)訴，都不能減免原告對其主張事實的舉證責(zé)任，理由有二：其一，被告不應(yīng)訴并不等于至開庭期日時不出庭，實踐中有相當(dāng)部分案件的被告都不提交答辯狀和證據(jù)材料，但仍然出席開庭審理。被告既然有出席開庭審理的可能，原告就必須為其主張的事實提供證據(jù)材料，以便被告質(zhì)證;其二，無論被告應(yīng)訴與否，都要求原告履行其提供相應(yīng)的證據(jù)材料，也是控制原告進行訴訟欺詐的預(yù)防措施之一。在此理由下，被原告聲稱下落不明或住址不清的案件，如果被告在公告送達后仍未出現(xiàn)的，原告所主張的事實和提出的訴訟請求不能當(dāng)然地視為被告自認。
(二)對被告既不應(yīng)訴又不出庭的處理。
此種情況以被告并非下落不明或住址不清為前提，即在法院已經(jīng)依法送達應(yīng)訴通知書和開庭傳票后，被告無故不應(yīng)訴和不出庭。法院依法送達應(yīng)訴通知書和開庭傳票后，可能出現(xiàn)三種不同的情況：一是被告雖然沒有進行提交答辯狀等應(yīng)訴行為，但卻出席了開庭審理;二是被告雖然進行提交答辯狀等應(yīng)訴行為，但卻無故不出席開庭審理;三是被告既未進行提交答辯狀等應(yīng)訴行為，又無故不出席開庭審理。對于第一種情況，被告喪失對原告起訴狀的內(nèi)容主張不同意見的答辯權(quán)，但仍然享有出席開庭審理的權(quán)利，并有權(quán)對原告出示的證據(jù)材料進行質(zhì)證的權(quán)利和對案件的法律適用發(fā)表意見的權(quán)利。對于第二種情況，應(yīng)當(dāng)按照無故不到庭的情形處理。至于第三種情況，既需要理清一些理論問題，又需要完善相關(guān)的立法。
首先，如果被告并非下落不明或住址不清，且已收到法院的應(yīng)訴通知書卻逾期無故不應(yīng)訴。筆者認為;立法不應(yīng)采納“視為自認”說，理由是：“視為自認”說的成立必須以被告的質(zhì)證權(quán)前置為前提，即被告的質(zhì)證權(quán)與答辯權(quán)是合一狀態(tài)的，然而這是不可能的。應(yīng)訴中的答辯僅針對起訴狀所陳述的事實和訴訟請求，并不針對原告的證據(jù)材料和法律的適用問題。事實上，被告在收到應(yīng)訴通知書時并沒有同時收到或全部收到原告提交的證據(jù)材料，因而答辯權(quán)本身不可能針對證據(jù)材料。因此，被告逾期不應(yīng)訴，喪失的只是對起訴內(nèi)容提出異議的權(quán)利，但并未喪失對原告提交的證據(jù)材料的質(zhì)證權(quán)，也不應(yīng)該喪失對法律適用問題的辯論權(quán)，故被告依然享有質(zhì)證權(quán)。那么，被告對證據(jù)材料的質(zhì)證結(jié)果有可能使原告主張的事實不能成立，但如果采用“視為自認”說，勢必會使背離客觀真實的判決的幾率加大，而這是有悖于訴訟公正旨意的。再者，就“誰主張誰舉證”而言，原告主張的事實是否成立應(yīng)當(dāng)由他自己證明，被告沒有證明其主張是否成立的義務(wù)。其次，被告逾期無故不提交答辯狀時。筆者認為，當(dāng)事人最基本、最重要的訴訟權(quán)利是參與訴訟權(quán)和知情權(quán)，為此，立法不能因為被告未行使某項訴訟權(quán)利而使其喪失其他訴訟權(quán)利，更不能因此而不讓其知曉原告提供的證據(jù)材料，而且，被告不提交答辯狀，并不等于其不提交證據(jù)材料?；诖?，當(dāng)被告逾期未提交答辯狀時，庭前程序還應(yīng)當(dāng)依法進行，既要保證被告享有合理的舉證期限，又要保障被告在開庭前對原告訴訟材料知情權(quán)的實現(xiàn)。再次，被告無故既不應(yīng)訴又不出庭時。既然被告不應(yīng)訴并不產(chǎn)生對原告起訴所主張的事實和訴訟請求推定自認的效果，而且庭前程序依然繼續(xù)進行，那么，在依法向所有當(dāng)事人送達開庭傳票后，開庭審理同樣應(yīng)當(dāng)依法如期進行。如果被告無故不到庭，法院仍應(yīng)進行審理。其審理程序和判決原則與前述關(guān)于被告下落不明或住址不清的案件相同，即由法庭對原告提出的證據(jù)材料進行審查、詢問和認定，認為原告提供的證據(jù)材料沒有疑義，能夠達到證明要求，且訴訟請求具有法律依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)判決原告勝訴，反之，則應(yīng)判決駁回訴訟請求。
二、我國缺席審判制度的完善
(一)通過修改民事訴訟法或制定相關(guān)司法解釋，對缺席予以重新界定。
關(guān)于缺席不同國家有不同規(guī)定，廣義的缺席包括不出庭和未能在訴訟行為期間實施訴訟行為，如不行使法律規(guī)定的抗辯;狹義的缺席僅指當(dāng)事人于言辭辯論日不到庭。我國民事訴訟法中缺席是指當(dāng)事人經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭，其中缺席不但要有未出庭的事實，還得有主觀上的故意，給實際審查認定帶來困難。為了平等保護雙方當(dāng)事人的程序利益，促使當(dāng)事人正確行使辯論權(quán)，應(yīng)把缺席界定為當(dāng)事人在傳喚的開庭時間未到庭;到庭未進行答辯即擅自退庭，視為未到庭。對于法庭主持調(diào)解階段當(dāng)事人未到庭或中途退庭不應(yīng)視為缺席，法庭根據(jù)事實和法律所作出的判決為對席判決。
(二)原、被告一方缺席時，根據(jù)對方當(dāng)事人申請，統(tǒng)一采用判決方式終結(jié)訴訟，避免訴訟程序無休止地被重復(fù)啟動。
在現(xiàn)代民事訴訟中，當(dāng)事人被認為是推動訴訟進行的主體，法院應(yīng)對當(dāng)事人訴訟主體地位予以必要尊重，同時訴訟權(quán)利平等原則是我國民訴的一項基本原則，在缺席審判時，不應(yīng)區(qū)分原、被告地位，應(yīng)根據(jù)“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的立法精神，法院對未到庭當(dāng)事人已經(jīng)提出答辯狀或其他訴訟材料的，法官應(yīng)依職權(quán)認真進行審查，對于缺席方的合法權(quán)益應(yīng)受到充分考慮，使案件處理結(jié)果在實體公正方面盡可能接近對席判決所達到的程度，而不是不分情況一概判決缺席方敗訴。
(三)一定限度賦予缺席方對缺席判決的異議申請權(quán)。
缺席審判制度的模式，國際上一般分為：缺席判決主義和一方辯論主義，其中缺席判決主義對于缺席的救濟往往通過異議申請程序，即缺席方對缺席判決不服，可在一定期間內(nèi)提出異議申請而不是上訴，從而使原判決失去效力，訴訟恢復(fù)到缺席前狀態(tài)。如德國讓缺席方承擔(dān)有關(guān)費用的規(guī)定以防止異議濫用;如美國則在異議制度方面規(guī)定只存在法定“正當(dāng)理由”時才能撤銷缺席判決。一方辯論主義指一方缺席時所作判決視為對席判決，對于對席判決，缺席方不能提出異議。在我國，由于缺席判決一般是在當(dāng)事人缺席原因不明時作出，一定限度賦予缺席方缺席判決異議申請權(quán)，有利于更好協(xié)調(diào)民事訴訟中的實體公正和與程序公正，訴訟公正與訴訟效率等價值的衡平。根據(jù)我國法院的內(nèi)部設(shè)置，缺席方異議申請可以向?qū)徟斜O(jiān)督庭提出，并須相關(guān)證據(jù)支持，經(jīng)審查異議成立可能撤銷判決，但不管今后結(jié)果如何，缺席方必須承擔(dān)對方再次出庭所造成的損失。此外，該審查只限于異議而不涉及案件實體情況。論民事訴訟庭前程序的完善
劉曉芬
摘要：所謂民事訴訟，是指法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人，在審理民事案件的過程中所進行的各種訴訟活動，以及由這些活動所產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。而審理前的準備，則是指法院在受理原告的起訴以后到開庭審理之前，由案件承辦人員依法進行的一系列準備工作的總稱。它是普通程序中開庭審理前的一個必經(jīng)階段，是保證庭審質(zhì)量、提高庭審效率必不可少的基礎(chǔ)，是民事訴訟活動順利進行的必備前提，對于保護當(dāng)事人充分行使訴訟權(quán)利、保證法院正確行使審判權(quán)，切實維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，均具有十分重要的意義。本文擬從做好民事訴訟庭前準備的意義，庭前準備的內(nèi)容，我國民事訴訟審前程序的現(xiàn)狀以及如何規(guī)范民事訴訟庭前準備程序等方面進行探討，以闡明筆者在庭前準備這一問題上的個人見解。
一、民事訴訟庭前準備的重要意義
從當(dāng)今世界各國的民事訴訟立法來看，都有關(guān)于審理前準備的規(guī)定。盡管各國在程序的稱呼和具體內(nèi)容甚至于訴訟功能上存在較大區(qū)別。例如，日本《民事訴訟法》第168條規(guī)定，“法院認為有必要整理爭點及證據(jù)時，可以在聽取當(dāng)事人意見后，將案件付諸準備程序”。又比如，美國《聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則》在第六章“開庭審理”之前，設(shè)置了“發(fā)現(xiàn)程序”，其中分別就當(dāng)事人向?qū)Ψ绞占C據(jù)與案件情況、審前會議、審前和解等問題作出了規(guī)定。庭前準備程序是普通程序中開庭審理前的一個必經(jīng)階段，是保證庭審質(zhì)量、提高庭審效率必不可少的基礎(chǔ)，是民事訴訟活動順利進行的必備前提，對于保護當(dāng)事人充分行使訴訟權(quán)利、保證法院正確行使審判權(quán)，切實維護當(dāng)事人的。
二、民事訴訟庭前準備的內(nèi)容
根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第113～119條以及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，審理前準備階段主要有如下幾方面的內(nèi)容：
⒈ 在法定期限內(nèi)將起訴狀副本送達被告，限期被告提出答辯狀，并在法定期限內(nèi)將答辯狀副本送達原告。通過此項工作的完成，有助于雙方當(dāng)事人在開庭前即了解對方主張的前提下有準備地參加法庭審理，并在充分行使訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)上，有效地維護自己的合法權(quán)益。
⒉ 向當(dāng)事人告知有關(guān)的訴訟權(quán)利義務(wù)與合議庭組成人員。依照規(guī)定，人民法院對于決定受理的案件，應(yīng)當(dāng)在受理案件通知書和應(yīng)訴通知書中向當(dāng)事人告知有關(guān)的訴訟權(quán)利義務(wù)，或者也可以口頭告知，如果已經(jīng)確定開庭日期的，應(yīng)當(dāng)一并告知當(dāng)事人及其訴訟代理人開庭時間、地點，以便其按時參加庭審活動。合議庭組成后，應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)將合議庭組成人員告知當(dāng)事人，以便其依法充分有效地行使申請回避權(quán)。⒊ 認真審核訴訟材料，調(diào)查收集必要的證據(jù)。這里所說的訴訟材料，僅指原、被告雙方向受訴法院提交的起訴狀、答辯狀，以及他們各自提交的有關(guān)證據(jù)材料。進行此項工作的目的在于使審判工作人員通過認真審核訴訟材料和調(diào)查收集必要的證據(jù)來了解案情，審查證據(jù)，以便掌握雙方當(dāng)事人爭議的焦點和需要庭審調(diào)查、辯論的主要問題，為在庭審活動中正確地指揮訴訟做好前期準備工作。
⒋ 在審理前的準備階段，人民法院除了應(yīng)當(dāng)嚴格依照民事訴訟法的規(guī)定逐項完成上述必要的準確工作之外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋的要求，適時進行下列活動：
⑴ 對專門性問題，合議庭認為需要鑒定、審計的，應(yīng)當(dāng)及時交由法定鑒定部門或者指定有關(guān)部門進行鑒定，委托審計機關(guān)進行審計。
⑵ 開庭前，合議庭可以召集雙方當(dāng)事人及其訴訟代理人交換、核對證據(jù)，核算帳目。
⑶ 合議庭在雙方當(dāng)事人自愿的前提下，可以在開庭審理前讓雙方當(dāng)事人及其訴訟代理人自行協(xié)商解決。
⑷ 合議庭審查案卷材料后，如果認為法律關(guān)系明確、事實清楚，經(jīng)征得當(dāng)事人雙方同意，可以在開庭審理前徑行調(diào)解。調(diào)解達成協(xié)議的，應(yīng)制作調(diào)解書發(fā)給雙方當(dāng)事人。開庭審理前達不成協(xié)議的，合議庭應(yīng)即研究確定開庭審理的日期和庭審提綱，并應(yīng)明確合議庭成員在庭審中的分工。
⑸ 開庭日期確定以后，書記員應(yīng)當(dāng)在開庭3日以前將傳票送達當(dāng)事人，將開庭通知書送達當(dāng)事人的訴訟代理人、證人、鑒定人、勘驗人、翻譯人員。當(dāng)事人或者其他訴訟參與人在外地的，應(yīng)當(dāng)留有必要的在途時間。公開審理的，應(yīng)當(dāng)公告當(dāng)事人姓名或者名稱、案由、開庭時間和地點。
二、我國民事訴訟庭前程序的現(xiàn)狀
⒈ 我國審前準備模式是為法官而設(shè)計的，當(dāng)事人處于非主導(dǎo)被動狀態(tài)。從《民事訴訟法》和《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對現(xiàn)有的審前準備程序規(guī)定上看，其主要內(nèi)容為：法官向當(dāng)事人送達應(yīng)訴材料、答辯狀副本，法官告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利、義務(wù)和合議庭組成人員，法官進行調(diào)查、收集證據(jù)，法官追加當(dāng)事人等。不難看出這些程序規(guī)定是為法官而設(shè)定的，更多的是賦予法官職責(zé)和義務(wù)，法官是處于主動狀態(tài)，當(dāng)事人是處于被動狀態(tài)，這種模式是不利于當(dāng)事人發(fā)揮主觀能動作用。
⒉ 現(xiàn)有審前準備模式極易促使法院審判職能替代當(dāng)事人訴辯職能現(xiàn)象發(fā)生，容易形成法院與當(dāng)事人之間對抗局勢，不利于民商事審判工作有效開展。因此，法官開展庭前準備工作在當(dāng)事人眼里顯得尤為重要，法官積極主動狀況與否，直接影響到審判的社會效果。有的法官為了查明案情，證明客觀上真實，積
極主動核實起訴一方的舉證材料，甚至親自收集、補充證據(jù)，這種越俎代庖的行為違背了人民法院收集證據(jù)規(guī)則，將當(dāng)事人的舉證責(zé)任和法院收集證據(jù)的職能混為一談。
⒊ 從“一步到庭”審理模式到現(xiàn)有審前準備模式轉(zhuǎn)變，可以看出我國是非常重視審前準備工作的。我國加入世界貿(mào)易組織之后，為了能夠使民商事審判工作與國際順利接軌，最高人民法院出臺了相應(yīng)的《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，這是民商事審判方式改革的一項重大突破，它否定了“一步到庭”審前模式的合理性，有著極其重大進步意義。民事訴訟證據(jù)規(guī)則出臺之前，《民事訴訟法》對審前程序僅作七條的規(guī)定，而《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》卻細化到八十三條規(guī)定，說明了審前準備工作改革是時代發(fā)展的需要，是民商事審判方式改革成功與否的關(guān)鍵。
三、如何規(guī)范民事訴訟庭前準備程序
⒈ 確立專門送達制度。在法院內(nèi)部成立專門執(zhí)達隊伍，從事各類訴訟文書送達工作。送達范圍可選定為應(yīng)訴通知書、起狀狀副本、答辯狀副本、舉證通知書、合議庭成員告知書、開庭傳票、裁定書、判決書、上訴狀等。其程序上的操作亦可按照民事訴訟規(guī)定進行。從我國的民事審判實踐來看，被告一般均沒有按期向受訴人民法院提出答辯狀，由此導(dǎo)致原告收到答辯狀的時間推遲。這樣雖然并未違反民事訴訟法的任何規(guī)定，但從實際來看，它使原告因此而喪失了作為訴訟當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)依法享有的對對方當(dāng)事人訴訟主張的了解權(quán)，處于與被告顯然并非公平的訴訟境地。為了有效地避免這一負面影響的發(fā)生，我國民事訴訟法在這一問題上的規(guī)定，有進一步完善的必要。
⒉ 服務(wù)于庭審原則。審前準備工作的目的，就是要讓法官與當(dāng)事人更加明確案件爭議焦點，使法官能夠更加熟悉案件情況，當(dāng)事人能夠認清自已的舉證方向、舉證責(zé)任，以增強案件審理的透明度，提高庭審工作效率，起到促進當(dāng)事人之間糾紛、矛盾化解作用。這就需要我們講求服務(wù)于庭審這一原則。⒊ 講求審判效率原則。審前程序準備工作的根本目的，就是讓法官和當(dāng)事人做好庭審準備工作，更好地發(fā)揮庭審效果，提高審判效率，以防止案件突襲裁判和拖延訴訟現(xiàn)象發(fā)生，保障訴訟公正與效益價值的實現(xiàn)。因此，審前程序改革是否趨于完善，很大程度要看審判效率是否得到提高，審判效率明顯提高了，才能說明審前程序改革是成功的。因此，審前程序改革要不斷尋求工作切合點，以真正實現(xiàn)司法“公正與效率”。
⒋ 應(yīng)進一步完善證據(jù)展示、交換制度。對于證據(jù)多、疑難復(fù)雜案件，在開庭審理前應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人進行證據(jù)展示與交換，證據(jù)展示與交換應(yīng)由法官助理進行主持，或者由法官助理引導(dǎo)雙方事人或代理人相互間進行展示或交換，證據(jù)展示與交換一般在開庭審理前進行，對于展示和交換的次數(shù)，筆者認為可以不加以限制，如果發(fā)現(xiàn)故意制造次數(shù)或拖延訴訟的，視情形可給予相應(yīng)的民事制裁。
⒌ 應(yīng)進一步規(guī)范庭前調(diào)解制度。明確庭前調(diào)解工作由法官助理主持，主審法官不得提前介入。當(dāng)事人可以自行協(xié)商和解，也可以通過雙方代理人之間交換意見進行和解，助理法官在庭前調(diào)解中的角色是處于促成和引導(dǎo)的作用。一旦雙方達成協(xié)議的，仍應(yīng)由獨任法官或合議庭進行確認;不能達成協(xié)議，進入開庭審理程序的，庭前調(diào)解制度操作也避免了法官與當(dāng)事人正面接觸，起到預(yù)防司法腐敗作用。此外，庭前調(diào)解制度應(yīng)規(guī)范主持庭前調(diào)解的人員、時間、次數(shù)、場所及把握的原則、遵循的程序等，使庭前調(diào)解工作能夠按照自愿、合法、有序進行。同時，必須注意將庭前調(diào)解與審前準備工作有機結(jié)合起來，發(fā)揮二者之間互相能動作用。
綜上所述，筆者以為，庭前程序的改革與完善，對于促進司法公正與效率有著極其重要的意義。審判實踐中，應(yīng)當(dāng)更加科學(xué)合理地把握好這一程序性工作，以利于全面發(fā)揮民商事審判工作效率。同時，能否嚴格按照法律規(guī)定，一絲不茍地完成審理前的各項準備活動，將直接決定著開庭審理工作的質(zhì)量好壞與效率高低。但是，在近幾年開展的我國民事審判方式改革的實踐中，卻出現(xiàn)了一種主張弱化甚至取消審理前的準備尤其是審前調(diào)查而直接開庭的錯誤做法，也即所謂“一步到庭”。一般來講，持這種主張的人理由是：為防止法官因此而進行審前調(diào)查而先入為主，強化庭審功能，提高庭審效率，在受理原告的起訴后，除進行必要的事務(wù)性準備外，不應(yīng)再進行任何調(diào)查活動而應(yīng)當(dāng)直接開庭。這種主張是十分有害的。首先，它不符合現(xiàn)行民事訴訟法的明確要求，是一種嚴重違反程序法的行為;其次，倘若取消審前調(diào)查，開庭審理中必將為確定雙方當(dāng)事人之間的爭執(zhí)點而花費大量時間，反而阻礙庭審的順利進行;最后，由于目前我國法官的整體素質(zhì)尚有待進一步提高，因此，“一步到庭”模式下的庭審活動可能會因法官素質(zhì)上的欠缺而中途受阻，最重要的是，還可能因此而影響到裁判的正確做出，損害了國家法律的權(quán)威和尊嚴。
作為審判工作人員，筆者認為，審理前的準備工作一定要做好，并且絕不掉以輕心。只有這樣，才能為法庭審理活動奠定一個良好的基礎(chǔ)，更好地發(fā)揮人民法院在構(gòu)建和諧社會中的不可替代的作用!
論我國民事訴訟證人制度的完善研究與分析2
民事訴訟證人出庭難的原因及對策
陳元生
摘要：在我國民事訴訟中，解決糾紛的重要前提是查清案件事實，而人民法院在查清案件事實方面主要是靠民事訴訟證據(jù)，在諸多證據(jù)種類中證人證言又是人民法院采用最多的一種，然而現(xiàn)行的司法實踐有大部分證人均未出庭作證。這種做法，有悖于證據(jù)采信規(guī)則，使證人出庭作證制度得不到有效執(zhí)行，本文旨在闡述證人出庭作證的重要性，證人不出庭作證的原因分析及解決此缺陷的幾點意見，以此拋磚引玉。民事訴訟證人是指了解案件情況，并受人民法院傳喚出庭作證的人①。證人就自己知道的案件事實向人民法院所作的口頭或書面陳述即證人證言。隨著審判方式改革的不斷深入，證人證言作為證據(jù)的價值越來越重視。而證人拒絕作證，尤其拒絕出庭作證的現(xiàn)象在我國相當(dāng)盛行，集中體現(xiàn)為出庭低，可信度低，證人證言采信率低，這種現(xiàn)狀不僅影響到證人證言的運用及采納，而且對民事審判方式改革也形成了極大的阻力。
一、證人出庭作證的重要性和必要性。
1、證人出庭作證是確保證人的證言真實性的最有效途徑。在民事訴訟中，當(dāng)事人向法庭所提供的證人的書面證言筆錄，基本上是訴訟代理人向證人所收集，證人就其了解或知道的案情提供的證言。根據(jù)一般心理學(xué)角度分析，證人不出庭作證而提供書面證言，往往存有不認真對待，有些還不負責(zé)地提供一些情況，加上還存在當(dāng)事人的利益誘導(dǎo)，或是代理人先入為主誘導(dǎo)，很有可能出現(xiàn)不真實的證言。證人到法庭上當(dāng)庭陳述證言，在莊嚴的法庭上他要面對法官和雙方當(dāng)事人，對自己作證行為宣誓，可以喚醒證人的良
知，增強他的責(zé)任感，從而陳述其知到的案件事實，證人出庭作證，可以防止或減少偽證或假證的產(chǎn)生，從而確保證人證言的真實性。
2、證人出庭作證是法官正確認證，公正辦案的保證。在一個民事訴訟案件中，證人就是知道或者了解案件事實的知情人。證人到法庭上作證，法官既可以親自聽到證人的作證陳述，也能聽取雙方當(dāng)事人對證人的質(zhì)詢，同時還可親自詢問證人，為法官提供了一個獲取案件事實的證據(jù)“現(xiàn)場”。經(jīng)證人的當(dāng)庭作證陳述，及當(dāng)事人和法官的質(zhì)詢，對證人的當(dāng)庭證言法官有一個比較綜合的審查判斷，從而對證人證言作出正確科學(xué)的判斷認定，使法官審查得出的案件法律事實，盡量接近客觀事實，保證案件的處理準確公正。
3、證人出庭作證是深化民事審判改革，保障當(dāng)事人充分行使訴訟權(quán)利的需要。證人出庭作證是民事訴訟中當(dāng)事人負舉證的重要方式，是深化民事審判方式改革的重要內(nèi)容，證人出庭作證并經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)詢，是法庭對證據(jù)質(zhì)證的最真實的體現(xiàn)，為當(dāng)事人充分質(zhì)證提供有利的法定條件，當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)得到充分行使，保障了當(dāng)事人充分行使民事訴訟權(quán)利。
4、證人出庭作證，能提高審判工作效率，減少訴累。在現(xiàn)行民事案件訴訟當(dāng)中仍大量存在由當(dāng)事人的委托代理人(律師或法律工作者)，或是當(dāng)事人申請法官在開庭前對證人進行調(diào)查收集證人的證言筆錄。證人出庭作證經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證、認證，證人的證言當(dāng)庭記入庭審筆錄，減少了重復(fù)勞動，真正能提高審判工作效率，減少不必要的訴累。
二、證人出庭作證難的原因分析
1、審判機關(guān)對證人出庭作證重要性和必要性認識不夠。具體表現(xiàn)如下：
(1)人民法院在審理民事案件事實審理方式上，受傳統(tǒng)方式的影響，仍大量的由當(dāng)事人向法庭提供宣讀書面證人證言筆錄，且進行質(zhì)證、認證，證人是否出庭是乎對案件事實的查明認定影響不大，只要當(dāng)事人提供了證人的書面證言筆錄，一般不通知證人出庭作證。(2)根據(jù)民事訴訟法規(guī)定證人出庭作證，須由當(dāng)事人向人民法院申請那些證人作證，然后由人民法院根據(jù)當(dāng)事人申請，通知證人出庭作證。人民法院在受理民事案件后，往往沒有向當(dāng)事人釋明，要求其向人民法院寫出要求證人出庭的申請，以至出現(xiàn)當(dāng)事人不向法院寫出要求證人出庭作證的申請，人民法院也就不通知證人出庭作證,由當(dāng)事人選擇向法庭提供書面的證人證言。(3)人民法院在審理民事案件中對一些已通知應(yīng)出庭作證的證人拒絕出庭作證，或是所提供的書面證言是假證、偽證，往往沒有采取相應(yīng)的措施進行處罰追究，對民事假證、偽證行為不夠重視，打擊不力，嚴重的弱化了證人出庭制度的落實。
2、現(xiàn)行證人制度立法上的不完善，是證人出庭難的主要原因。②(1)沒有一套完整的證人出庭作證的操作規(guī)程?，F(xiàn)行的民事立法和司法解釋，對證人出庭作證雖有一些零散的規(guī)定，但是不詳細、不具體，實踐當(dāng)中難于操作。比如那些證人必須出庭作證，證人出庭的申請，證人的資格審查，證人出庭作證期間的相關(guān)問題等等。(2)立法內(nèi)容上不明確，過于籠統(tǒng)或者相互矛盾。民事訴訟法第70條規(guī)定“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證”。這一條承認單位和自然人具有一樣的作證資格，單位證人以何種形式出庭難于操作，實踐當(dāng)中單位證人僅提供蓋有單位印章的一份書面證言，其效力難于把握，責(zé)任也難以追究。關(guān)于知道案件自然人作證問題，沒有排除證人與當(dāng)事人是否存有親屬，利害關(guān)系及從事職業(yè)問題，使得證人是否出庭作證無所適從。另關(guān)于“證人確有困難不能出庭”具體情況，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第56條，雖然作出了五種情形解釋，但對解釋第(二)、(五)之特殊崗位，及其它無法出庭的特殊情況，仍然籠統(tǒng)難于界定和把握，使得一些本可以出庭的證人，以特殊崗位、特殊情況為由，以書面證言代替當(dāng)庭作證。(3)證人權(quán)利與義務(wù)失衡，義務(wù)與責(zé)任脫節(jié)。權(quán)利和義務(wù)的一致性，是立法的基本法理，現(xiàn)行立法未對證人的權(quán)利做出完整的規(guī)定?；蛘唠m然有規(guī)定，但過于籠統(tǒng)，可操作性不強。義務(wù)與責(zé)任脫節(jié)。法律雖規(guī)定證人出庭作證是證人的法定義務(wù)。但未規(guī)定證人在違反法定義務(wù)時應(yīng)負的法律責(zé)任，因此在實踐中證人出庭與否，完全依賴于證人的自覺性，證人不出庭合作，法官也無計可施。當(dāng)事人將處于舉證不能而承擔(dān)敗訴的境地，這不符合訴訟的正義感。所以在缺乏國家立法強制力保障的情況下，證人出庭作證為一種可以規(guī)避的義務(wù)，證人不履行或不正確履行作證義務(wù)也就在所難免地發(fā)生。
3、證人自身主、客觀方面的原因。中國是一個受傳統(tǒng)封建文化影響深的國家。建國以來，尤其是改革開放以來，推行依法治國方略。人民群眾的法律意識及維護正義的意識不斷增強。但不少人舊的傳統(tǒng)觀
念思想仍根深蒂固，認為打官司總不是好事，少摻和，所以往往缺乏正義感，及存有怕得罪人的思想，不愿意作為證人作證。尤其是到法庭上面對雙方當(dāng)事人作證，同時還擔(dān)心作證對自己或親屬遭到打擊報復(fù)?？陀^上，證人出庭要放棄自己的工作、勞動，影響自己的事務(wù)，證人作證期間相關(guān)費用及損失，是否得補償?shù)瓤陀^存在的問題，均影響到證人出庭作證的積極性。
三、解決問題的幾點意見。
證人不出庭作證普遍現(xiàn)象的存在，是多種社會因素綜合作用的結(jié)果。既有證人自身素質(zhì)和社會環(huán)境問題，又有立法的不完善，審判機關(guān)在執(zhí)法過程不嚴肅。這不僅影響到具體案件審理結(jié)果，影響了審判效率，辦案質(zhì)量的提高，而且妨礙了深化民事審判方式改革的進程。要解決證人出庭難問題，除了營造好證人作證的社會環(huán)境，解決證人的后顧之憂使證人作證觀念深入人心，出庭如實作證成為人們的自覺行動外，最關(guān)鍵還必須從立法上和審判執(zhí)法完善民事證人制度，以期最終實現(xiàn)證人證言的證據(jù)功能和價值。
1、建立和完善一套民事證人出庭作證的司法操作規(guī)程。有一套完善證人出庭作證司法操作規(guī)程。證人、當(dāng)事人、及審判機關(guān)的法官才能按章有序理順證人作證的各個環(huán)節(jié)。具體來說應(yīng)包含以下內(nèi)容：(1)證人出庭申請的提出，證人的名單及基本情況，?----此項應(yīng)由當(dāng)事人具體實施。(2)出庭證人的資格審查，告知已確定出庭作證證人相關(guān)權(quán)利和義務(wù)，傳喚證人出庭，----此項應(yīng)由審判機關(guān)實施。(3)對確有困難不能出庭作證證人的界定審查，-----此項應(yīng)由證人提出申請，由審判機關(guān)審查界定。
2、完善出庭作證證人的主體資格。現(xiàn)行民事立法，承認單位和自然人具有證人資格，單位證言也必須借助特定自然人對案件所了解的情況而作出的證言陳述，在實踐當(dāng)中單位證言可信度難于把握，且責(zé)任可相互推諉，因此單位證言，完全可由特定可知案情的自然人代替之，該主體資格應(yīng)予廢除。③現(xiàn)行民事立法，對自然人作為證人證言效力，尚還沒有一個具體的標準，應(yīng)盡快完善。應(yīng)該根據(jù)自然人的民事行為能力及確有困難不能出庭來確定出庭作證證人的資格。具有完全民事行為能力的人有獨立出庭作證的資格，無事民事行為能力人則無作證資格，限制民事行為能力人可以在與其年齡，精神狀況及智力程度相適
應(yīng)的范圍內(nèi)履行出庭作證義務(wù)。出庭證人的主體資格明化了，既可以保證證言的真實性，也可以防止證人是否有作證資格而推諉不出庭。
3、明確出庭作證證人的權(quán)利和義務(wù)。證人享有的權(quán)利能得到充分的保障，才能促使其履行忠實作證及承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。所以必須明確證人享有的權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。具體來說證人的權(quán)利應(yīng)包含以下方面：(1)人身安全受特別保護的權(quán)利。證人被確定后，享有司法機關(guān)對證人本人及其近親屬人身安全提供必要保護措施的權(quán)利;(2)遭受打擊報復(fù)而受到損害的賠償權(quán)。這種賠償權(quán)，既包括物質(zhì)損害，還應(yīng)包含精神損害;(3)享有家庭財產(chǎn)受特別保護權(quán)利;(4)出庭作證相關(guān)費用的補償權(quán);(5)享有除法官之外拒絕提供證言的權(quán)利。證人的權(quán)利能夠明確，并得到保障，可以消除證人出庭作證的顧慮。證人的義務(wù)具體應(yīng)包含以下幾方面：
(1)如實陳述證言;(2)接受法官、當(dāng)事人(訴訟代理人)的詢間和質(zhì)證;(3)遵守法庭紀律，按時出庭作證;(4)涉及機密及隱私保密義務(wù)。明確出庭證人的義務(wù)，可以增強證人的責(zé)任心和義務(wù)感。
4、盡快建立對證人拒證的懲罰制度。證人出庭作證是法律規(guī)定的強制性法律義務(wù)，可是我國現(xiàn)行法律卻未規(guī)定不履行此義務(wù)，相應(yīng)的法律責(zé)任，這是立法上一大缺陷和盲點。所以應(yīng)盡快從立法上制訂對證人拒絕出庭作證(無正當(dāng)理由)行為的懲罰制度。如證人無法定理由不出庭作證，可以拘傳其出庭作證，或者罰款拘留，情節(jié)嚴重的以妨礙司法罪追究刑事責(zé)任。同時可以借鑒外國立法做法，對無法定理由拒不出庭的證人，可在刑法中設(shè)立藐視法庭罪追究刑事責(zé)任。④
5、建立出庭證人宣誓或具結(jié)不作偽證制度。為了增強證人的責(zé)任心和正義感。應(yīng)將證人宣誓或具結(jié)不作偽證作為一個必經(jīng)程序予以規(guī)定。我國現(xiàn)行民事立法尚未對證人出庭作證宣誓或具結(jié)不作偽證制度作出具體規(guī)定。審判實踐當(dāng)中，很多審判機關(guān)已經(jīng)試行證人宣誓或具結(jié)不作偽證制度，并取得了很好的效果。證人在莊嚴的法庭，面對法官宣誓或立下具結(jié)書，可以喚醒證人良知，增加正義感。對證人如實作證是一種促進和保障。⑤
6、完善證人出庭作證支出費用及經(jīng)濟損失的補償制度。雖然我國法律尚未規(guī)定證人求償制度，但是，根據(jù)《人民法院訴訟收費辦法》的規(guī)定，借鑒國外立法例，可以看出對證人出庭前后所作的準備，支付的費用及造成的經(jīng)濟損失給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟補償是應(yīng)該的，也是必需的。因此，一方面，建議立法建立證人求償制度，可先對證人的誤工損失、交通費、生活費、住宿費等屬訴訟費用范疇的這些費用標準，預(yù)交方式和負擔(dān)作出具體規(guī)定，后逐步擴大并規(guī)范證人出庭前后所作準備的費用及其他實際經(jīng)濟損失的補償范圍。另一方面，鑒于當(dāng)前的司法實踐之需，可在證人出庭作證時，由法院告知其向法庭申報具體費用，經(jīng)核實后，根據(jù)該證據(jù)采納情況分別處理：即若該證人證言屬對案件真實陳述，可作定案依據(jù)，該費用由敗訴方負擔(dān);若該證人證言與案件事實無關(guān)，不被采納，該費用由舉證的當(dāng)事人負擔(dān);若證人出庭不作證或作虛假證明，該費用除由其本人自行負擔(dān)外，還根據(jù)情節(jié)輕重，依照作偽證的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任。
7、加強對審判機關(guān)的監(jiān)督，防止濫用書面證言，提高證人出庭率。在民事訴訟中，人民法院作為國家的審判機關(guān)，它占有主導(dǎo)位置作用，當(dāng)事人舉證、質(zhì)證，均在法官引導(dǎo)、主持之下進行。實踐當(dāng)中，之所以很多案件的證人不出庭當(dāng)庭作證，就是審判法官允許當(dāng)事人向法庭提供了證人的書面證言，并質(zhì)證和認證，沒有嚴格把握書面證言的運用。為此除審判機關(guān)自身嚴格執(zhí)法外，可由人大常委會、人民檢察院對人民法院的此項執(zhí)法工作監(jiān)督。只要審判機關(guān)嚴格把關(guān)，不濫用證人的書面證言，當(dāng)事人必須向法院申請，要求證人出庭作證，證人出庭作證的出庭率定然會提高。
論我國民事訴訟證人制度的完善研究與分析3
論我國民事訴訟證明標準的選擇
張建權(quán)
【摘要】行政訴訟均采用同一標準，該證明標準被稱為“客觀真實說”。我國應(yīng)根據(jù)民事訴訟的特點，結(jié)合國際上民事訴訟的發(fā)展趨勢，選擇“高度蓋然性”作為民事訴訟的證明標準，并建立以高度蓋然性標準為中心，呈差序結(jié)構(gòu)的證明標準體系。
民事訴訟的證明標準又被我國學(xué)者稱為“證明要求”或“證明任務(wù)”，是指法官在民事訴訟中認定案件事實所要達到的證明程度。我國長期實行一元制的證明標準，即刑事、民事和行政訴訟均采用同一證明標準，有學(xué)者歸納為“客觀真實說”。目前法學(xué)理論界和司法實踐界對我國民事訴訟的證明標準表現(xiàn)出極大的民事訴訟的證明標準又被我國學(xué)者稱為“證明要求”或“證明任務(wù)”，是指法官在民事訴訟中認定案件事實所要達到的證明程度。我國長期實行一元制的證明標準，即刑事、民事和行政訴訟均采用同一證明標準，有學(xué)者歸納為“客觀真實說”。目前法學(xué)理論界和司法實踐界對我國民事訴訟的證明標準表現(xiàn)出極大的興趣，多數(shù)學(xué)者和司法實務(wù)工作者要求改變一元制的證明標準，適當(dāng)降低民事訴訟的證明標準。2002年4月1日正式實施的最高人民法院的司法解釋《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》從司法實務(wù)界的角度改變了民事訴訟法確立的證明標準，但理論界卻尚未對民事訴訟的證明標準作深入系統(tǒng)的探討。本文擬從我國應(yīng)選擇的民事訴訟證明標準的角度來展開論述。
(一)民事訴訟證明標準的類型
綜合我國和域外的立法狀況，民事訴訟證明標準有客觀真實標準、高度蓋然性標準和蓋然性占優(yōu)勢標準。任何訴訟要想達到的理想狀態(tài)都是希望能夠在查清案件客觀事實的基礎(chǔ)上作出公正的判決。我國民事訴訟法明確規(guī)定，人民法院作出的判決，必須做到案件事實清楚，證據(jù)確實、充分。此證明標準被學(xué)界稱為“客觀真實說”，具體的表述一般為：(1)據(jù)以定案的證據(jù)均已查證屬實，(2)案件事實均有必要的證據(jù)予以證明，(3)證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實之間的矛盾得到合理排除，(4)得出的結(jié)論是惟一的，排除了其他可能性。
高度蓋然性標準，也稱內(nèi)心確信標準，它是指法官對案件事實的心證達到了依據(jù)日常經(jīng)驗可能達到的那樣的高度，疑問即告排除，從而產(chǎn)生近似確然性的可能性，法官可以判決待證事實存在。其基本邏輯依據(jù)是，在事實真?zhèn)尾幻鞫?dāng)事人又無法舉證時，法院認定蓋然性明顯高的事實發(fā)生，遠較認定蓋然性低的事實發(fā)生，更能接近真實而避免誤判。所以，凡證明待證事實發(fā)生的蓋然性明顯較高的，主張該事實發(fā)生的當(dāng)事人不負舉證責(zé)任，相對人應(yīng)就該事實不發(fā)生負舉證責(zé)任。一般認為大陸法系如德國、日本、法國等都采用高度蓋然性標準。
蓋然性占優(yōu)勢標準，英美法系稱之為“或然性權(quán)衡”，它是指負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人需把其主張之事實證明至存在比不存在更為可能的程度。如英國學(xué)者彼德·莫菲認為：“在民事案件中，證明標準無非是要求‘或然性權(quán)衡’和‘蓋然性占優(yōu)勢’的標準，也就是說，足以表明案件中負有法定證明責(zé)任當(dāng)事人就其主張的事實上的真實性大于不真實性?！庇⒚婪ㄏ祰移毡椴捎么藰藴?。
對高度蓋然性標準的“高度”該是多少及蓋然性占優(yōu)勢標準的最低限的確定是個極其復(fù)雜的問題。大陸法系一般用德國學(xué)者?？肆_夫和馬森創(chuàng)立的刻度盤理論來表述，刻度盤的兩端分別為0%和100%，兩端之間分為四級：第一級為1%~24%，第二級為26%~49%，第三級為51%~74%，第四級為75%~99%，其中0%為絕對不可能，50%為可能與不可能同等程度存在，100%為絕對肯定，第一級為非常不可能，第二級為不太可能，第三級為大致可能，第四級為非常可能[3]。他們認為民事訴訟中的證明標準應(yīng)定在第四級，即在窮盡了可獲得的所有證據(jù)后，如果達到或超過75%的證明程度，應(yīng)認為待證事實的存在已獲得證明，如果
達不到75%，法官應(yīng)認定待證事實不存在。近年來，我國學(xué)者李浩教授主張從法官心證強度的角度把蓋然性標準進行量化，將待證事實的證明程度區(qū)分為：初級蓋然性的心證強度為51%~74%，表明事實大致如此;中級蓋然性的心證強度為75%~84%，表明事實在一般情況下如此;高級蓋然性的心證強度為85%~99%，表明事實幾乎如此[4]。一般而言，蓋然性占優(yōu)勢標準的心證強度的最低限為51%，但學(xué)者們對高度蓋然性標準的心證強度的最低限卻有不同看法，有的認為應(yīng)達到75%，也有的認為應(yīng)達到80%，有的甚至要求更高。筆者認為，蓋然性要求過高將導(dǎo)致真?zhèn)尾幻鞯陌讣龆?，不利于民事關(guān)系的穩(wěn)定。蓋然性要求過低則又可能導(dǎo)致當(dāng)事人長期不服法院的判決而要頻繁啟動訴訟程序，浪費寶貴的司法資源。因此，蓋然性的高度確定為75%較為適宜，即?？肆_夫和馬森提出的第四級和我國學(xué)者提出的中級蓋然性標準。
(二)我國民事訴訟證明標準的選擇
我國應(yīng)采用何種證明標準是目前學(xué)界討論的一大問題?！翱陀^真實說”已被很多學(xué)者所否定，此種證明標準在民事訴訟中是否每一案件都能夠或者必須達到，理論界和司法實踐界普遍持懷疑態(tài)度，因為訴訟中查明案件事實是人類一種特殊的認識活動，它要受時間、空間、認識手段及條件等諸多情況的限制，每一案件均要達到這一證明標準并不現(xiàn)實?？陀^真實標準可以看作是民事訴訟的最高標準或理想標準，而民事訴訟的證明標準則是法官對待證事實所形成必要心證的最下限，如果要求一般民事案件都必須達到此標準是不現(xiàn)實的。
“高度蓋然性”標準和“蓋然性占優(yōu)勢”標準均有學(xué)者主張。筆者認為，我國不宜確定“蓋然性占優(yōu)勢”標準，這是因為：(1)“蓋然性占優(yōu)勢”標準是建立在雙方當(dāng)事人在庭上激烈對抗制度和陪審制等帶有明顯英美法系法律特征基礎(chǔ)上的，在庭審中法官和陪審團處于消極的地位，雙方當(dāng)事人在庭上運用各種手段進行攻擊和防御，使一方以優(yōu)勢的明顯效果導(dǎo)致事實自動顯露出來。該標準比較注重事物發(fā)展過程中的外在性，突出表現(xiàn)為追求審判活動的程序公正。大陸法系法院的法官在庭審前準備證據(jù)及法庭調(diào)查過程中，有較大的職權(quán)來控制訴訟程序的進行，根據(jù)調(diào)查結(jié)果形成法官的心證，當(dāng)這種心證在法官內(nèi)心深處達到相當(dāng)高度時，便促使其對某一案件事實進行認定。該標準比較注重于事物發(fā)展過程中的內(nèi)在性，更強調(diào)
審判活動的實體公正。民事訴訟證明標準的確定牽涉到一個國家法律制度和規(guī)則的配套，大陸法系國家一般不采用“蓋然性占優(yōu)勢”的標準，這決不是一種偶然的巧合，而是在綜合各種情況后作出的必然選擇。
(2)在德國、日本等典型的大陸法系國家里，民事訴訟的證明標準是針對一般民事案件而言的，對于特殊民事案件還會有拔高或降低證明標準的例外情形;英美法系針對一般民事案件的證明標準是“蓋然性占優(yōu)勢”，對于某些特殊的民事案件也會出現(xiàn)拔高其證明標準的例外情形(關(guān)于兩大法系的此類情形本文在后面將會論及)。因此，確定民事訴訟的證明標準實際上就是確定一般民事案件的證明標準。筆者認為，大陸法系民事訴訟制度因為沒有英美法系發(fā)達的證據(jù)規(guī)則及以當(dāng)事人為主的訴訟制度設(shè)計，也沒有程序絕對優(yōu)先的社會心理基礎(chǔ)，所以，不應(yīng)當(dāng)選擇“蓋然性占優(yōu)勢”作為民事訴訟的證明標準。
高度蓋然性標準是人類長期的社會實踐在司法審判上的一種必然產(chǎn)物，它將人類生活經(jīng)驗及統(tǒng)計上的概率，適用于法官在訴訟中判斷待證事實的證明程度，達到這一標準的法官可以確認待證事實的存在，達不到這一標準的法官則可以拒絕確認待證事實的存在。從我國目前的立法情況來看，采用這一標準還需要制訂很多的證據(jù)制度和證據(jù)規(guī)則來保障和規(guī)制，但這一標準的確立為法官們判斷案件是否得到證明提供了較具可操作性的標準，更符合訴訟效益原則且不失公平正義原則。因為：第一，高度蓋然性證明標準只是民事訴訟中最低要求的事實證明標準，亦即日本學(xué)者倉田卓次所說的法官在事實認定中“形成必要心證的最下限”[5]，它并不是鼓勵法官在任何案件中均使用該標準，只是在各種證明手段用盡時才使用的標準，是法官在任何情況下不能拒絕裁判的民事訴訟基本法理的體現(xiàn)。第二，高度蓋然性標準的實施必須有嚴密的證據(jù)制度、規(guī)則的保障和規(guī)制，法官對案件事實的判斷并非完全的“自由心證”，必須在遵守了包括法律規(guī)定的證據(jù)制度和證據(jù)規(guī)則在內(nèi)的各種程序規(guī)則的前提下才可“自由”。從我國目前的情況來看，民事訴訟法對證據(jù)的法律規(guī)定極其簡單，最高人民法院出臺了2002年4月1日實施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，雖然這一司法解釋在證據(jù)法領(lǐng)域內(nèi)意義深遠，但因其在適用效力和范圍方面的因素，加之該司法解釋設(shè)立的證據(jù)規(guī)則并不全面，難以完全規(guī)制法官在判定案件待證事實時的“自由心證”。所以，我國應(yīng)盡快制訂民事證據(jù)法，以應(yīng)現(xiàn)實之急需。
(三)不同性質(zhì)民事案件證明標準的層次性
把高度蓋然性作為我國民事訴訟的證明標準并不意味著任何民事案件均適用同樣的標準。從國外的立法及法學(xué)理論來看，不同性質(zhì)的民事案件也應(yīng)有不同程度的蓋然性標準。英國民事訴訟的證明標準是蓋然性占優(yōu)勢，但具體實行的是被英國學(xué)者稱為“靈活性的證明標準”，即在堅持蓋然性權(quán)衡的原則下，根據(jù)原告指控的性質(zhì)和程度不同，相應(yīng)的證明標準也有所變化。英國原上訴法院院長湯普森·丹寧勛爵曾指出：“當(dāng)指控屬于欺詐性質(zhì)，民事法庭自然要求該指控本身所應(yīng)達到的蓋然性程度比一個對過失行為指控所要求達到的程度更高。這樣的案件無需采用像刑庭那樣要求如此高的蓋然性程度，即便該指控具有犯罪性質(zhì)，但在民事案件中確實要求所采用的蓋然性程度與案件的具體情況(場合)相適應(yīng)。”從英國的判例情況來看，對準刑事犯罪性質(zhì)的案件和具有特殊性質(zhì)的民事案件均要求比一般民事案件有較高的蓋然性。具體而言，如蔑視法庭行為，婚姻家庭案件中所涉及的非犯罪或準犯罪性質(zhì)的行為，包括通奸、虐待和遺棄等，對子女性犯罪而引發(fā)的監(jiān)護權(quán)訴訟、因謀殺或其他犯罪而產(chǎn)生的繼承權(quán)糾紛之訴、因欺詐而引起的合同糾紛之訴等，口頭信托、口頭遺囑、以過錯或欺詐為由請求更正文件等案件，確立了更高的證明標準，即有關(guān)當(dāng)事人必須就其所主張的事實以其明確且使人信服的證據(jù)加以證明，其證明的程度要求超過一般民事案件。美國對某些特定范圍的指控和訴訟請求的證明也要求達到較高的蓋然性程度，即比一般民事案件要有“更為準確的說服方法”來加以證明。對達到該程度的證明標準表述為“清楚和可信的證明”或“清楚的、有說服力的和可信賴的證明”，起初該標準適用于關(guān)涉?zhèn)€人權(quán)利的案件，現(xiàn)在已有了較大的擴展，總的來說，可適用的案件有以下幾類：(1)欺詐和不正當(dāng)影響之訴;(2)確定遺囑的口頭合同之訴和確定已遺失遺囑的條款之訴;(3)口頭合同的特殊履行之訴;(4)撤銷、變更、修改書面交易合同的程序或基于欺詐、錯誤或不完整之正式行為之訴;(5)可能涉及欺詐危險的各類索賠和辯護之訴以及其他基于政策考慮不應(yīng)被支持的特殊索賠之訴。
日本的情況與英美相反。一般認為日本民事訴訟的證明標準是“高度蓋然性”，即要達到“按照社會一般人在日常生活上賴以行為的程度”，并在此基礎(chǔ)上使法官形成“確信心證”的學(xué)說。近年來，日本也正在討論對某些案件如何適當(dāng)降低證明標準的問題。有的學(xué)者認為，從實體正義及程序正義的角度出發(fā)，對有些案件應(yīng)當(dāng)允許降低原則性證明標準，并對這種需要降低證明標準的案件設(shè)置了一些要件，具體包括：
(1)從案件的性質(zhì)來看，按照一般的證明標準事實是難以證明的;(2)按照實體法規(guī)范的目的及趣旨，按照一般證明標準，這種事實就難以被證明或其結(jié)果明顯會導(dǎo)致不正義的產(chǎn)生;(3)沒有其他可以與原則性證明度等價值的舉證[8]。雖然日本學(xué)界討論的是降低證明標準問題，但這也說明了大陸法系國家已開始逐漸重視民事證明標準在不同性質(zhì)案件中的層次性問題。
我國法學(xué)界目前的興趣主要集中在民事訴訟證明標準的確定上，民事證明標準各個角度的層次性問題尚未引起足夠的重視，更未進行深入的探討。筆者認為，我國應(yīng)建立以高度蓋然性標準為中心，呈差序結(jié)構(gòu)的證明標準體系，具體而言，高度蓋然性是我國的原則性標準，一般性民事案件均適用該標準，但對一些特殊的案件還應(yīng)對民事證明標準進行拔高或降低的處理。具體而言，對于諸如準刑事犯罪行為和民事欺詐、口頭信托、口頭遺囑及婚姻、繼承等與人身密切相關(guān)的案件，宜采用比一般民事案件更高的證明標準，法官的心證強度應(yīng)達到85%以上，即李浩教授所主張的高級蓋然性;對于某些特殊的案件，如某些侵權(quán)訴訟，如環(huán)境污染、高度危險作業(yè)、飼養(yǎng)動物致人損害等案件中關(guān)于侵權(quán)事實是否成立的證明、因果關(guān)系是否存在的證明、某些程序性事實的證明均可適當(dāng)降低證明標準，法官的心證強度應(yīng)為51%以上，即李浩教授所提出的初級蓋然性標準。
民事訴訟的證明標準是民事證據(jù)制度的核心問題，確定我國未來的民事證明標準必須進行系統(tǒng)考慮與民事證明標準有關(guān)的因素，不僅要研究民事訴訟證明標準的選擇，而且還要研究民事訴訟證明標準的層次性，以構(gòu)建科學(xué)合理的我國民事訴訟證明標準體系。
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