一份演講稿的內(nèi)容除了要圍繞中心觀點(diǎn)之外，最重要的還需要看具體的場(chǎng)合和聽(tīng)眾的接受水平，你的演講稿準(zhǔn)備得怎么樣了？下面是范文網(wǎng)小編收集的刑法演講稿共4篇 關(guān)于刑法班會(huì)的演講稿，供大家參閱。

刑法演講稿共1

· 第一章 刑法學(xué)概述 內(nèi)容提要：我國(guó)刑法學(xué)的體系。

　　第一節(jié)、刑法學(xué)的研究對(duì)象及其意義、刑法學(xué)概念

　　是指以刑法為研究對(duì)象，研究刑法所規(guī)定的犯罪、刑事責(zé)任、刑罰及其相互關(guān)系的學(xué)科。屬于部門法學(xué)的范疇，是部門法學(xué)中最重要的學(xué)科之一。

1、從廣義刑法學(xué)到狹義刑法學(xué)的歷史沿革

2、刑法學(xué)與刑法的區(qū)別

二、研究范圍

1、本質(zhì)、任務(wù)、制定依據(jù)、基本原則、適用范圍

2、犯罪的概念及構(gòu)成要件

3、刑事責(zé)任的依據(jù)

4、刑罰的目的及適用

5、犯罪形態(tài)及其刑事責(zé)任

6、各種具體犯罪的構(gòu)成及其刑事責(zé)任

7、有關(guān)刑事立法、司法等

三、刑法學(xué)與鄰近學(xué)科的關(guān)系

1、犯罪學(xué)

2、刑事偵查學(xué)

3、刑事訴訟法學(xué)

4、外國(guó)刑法學(xué)

5、國(guó)際刑法學(xué)

6、中國(guó)刑法史

7、刑事執(zhí)行法學(xué)

四、刑法學(xué)的學(xué)派

1、沿革刑法學(xué)

2、解釋刑法學(xué)

3、比較刑法學(xué)

五、中國(guó)特色的法系 A 大陸中華法系 B 香港英美法系 C 臺(tái)澳大陸法系 第二節(jié) 刑法學(xué)的體系

一、刑法學(xué)體系的概念

　　是指研究犯罪、刑事責(zé)任以及刑罰的理論學(xué)說(shuō)體系。

二、我國(guó)刑法學(xué)體系的歷史沿革

1、以刑法典章節(jié)為依據(jù)

2、緒論、犯罪總論、刑罰總論、罪刑各論

3、緒論、犯罪總論、刑事責(zé)任論、刑罰總論、罪刑各論

三、本教案的體系

　　總論：緒論，犯罪總論，刑事責(zé)任和刑罰論；罪刑各論 ： 十大類罪。

　　作用：

1、指導(dǎo)刑事立法

2、促進(jìn)刑事司法

3、繁榮法學(xué)教育 第三節(jié) 刑法學(xué)的研究方法

一、分析方法

二、比較方法

三、歷史方法

四、理論聯(lián)系實(shí)際

1、結(jié)合司法實(shí)踐

2、結(jié)合中國(guó)國(guó)情

3、結(jié)合世界刑法發(fā)展潮流。 本章重點(diǎn)難點(diǎn)：

1、刑法學(xué)的體系與刑法學(xué)體系的關(guān)系。 · 第二章 刑法概述

　　內(nèi)容提要：刑法的概念和性質(zhì)。 第一節(jié) 刑法概念和性質(zhì)

一、概念

（一）觀察的視角

1、本質(zhì) 一切法律都是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)都具有階級(jí)性；

2、內(nèi)容 是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律；

3、形式 是關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律規(guī)范的總和。

（二）概念

　　統(tǒng)治階級(jí)為了維護(hù)其階級(jí)利益和統(tǒng)治秩序，以國(guó)家名義頒布的規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律規(guī)范的總和。

（三）分類

1、從含義、范圍上可分為廣義和狹義

　　廣義上是指一切規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和法律的法律規(guī)范包括以下三種形式： A、刑法典 B、單行刑法 C、附屬刑法

　　狹義上是指刑法典

2、從內(nèi)容、范圍上來(lái)看可分為普通刑法和特別刑法

　　普通刑法是指刑法典

　　特別刑法是指單行刑法和附屬刑法

二、性質(zhì)

（一）階級(jí)屬性

（二）法律屬性

　　1與其他實(shí)體法相比，刑法具有的特點(diǎn)

（1）調(diào)整的社會(huì)關(guān)系--保護(hù)的社會(huì)關(guān)系最為廣泛

（2）調(diào)整的方法--強(qiáng)制性最為嚴(yán)厲

3、與其所屬的程序法的區(qū)別

　　區(qū)別： A、內(nèi)容 B、作用

　　聯(lián)系：A、兩者都服務(wù)于刑事責(zé)任的追究 B、兩者相互依賴而存在 第二節(jié) 我國(guó)刑法的創(chuàng)制與完善

　　我國(guó)刑法的創(chuàng)制主要經(jīng)歷了三個(gè)階段，一個(gè)以79年為界，另一個(gè)以97年為界。

一、79年以前的單行刑法及刑法典草案

（一）單行刑法

（二）刑法典草案

二、79刑法典的頒布

（一）頒布情況

1、1979年7月1日獲得一致通過(guò)，7月6日公布，80年1月1日施行，共192條，130余個(gè)罪名。

2、1981年至1995年間，全國(guó)人大常委會(huì)頒布了24個(gè)單行刑法以及百余部非刑事法律中設(shè)置了大量的附屬刑法規(guī)范。如計(jì)量法、國(guó)家安全法等修改內(nèi)容如下：

（1）增加普遍管轄原則；

（2）增加了有條件的從新或從新原則--溯及力；

（3）增加了某些犯罪可以有單位構(gòu)成--犯罪主體；

（4）共同犯罪的定罪與處罰作了一些補(bǔ)充規(guī)定；

（二）弊端

　　體現(xiàn)在：體系上的零亂，不便于掌握；法律適用上的矛盾；本身的局限；形勢(shì)的變化如：投機(jī)倒把罪、證券犯罪、計(jì)算機(jī)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)犯罪、洗錢犯罪以及反革命罪；口袋罪--投機(jī)倒把罪、瀆職犯罪和流氓罪；法定刑高低不恰當(dāng)；類推制度的存在運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)狀況。

三、97刑法典的頒布

　　8屆人大5次會(huì)議于97年3月1日至14日召開(kāi)。14日下午2720名代表中2446票通過(guò)了修訂后的《中華人民共和國(guó)刑法》，以第83號(hào)主席令公布。修訂刑法共分為總則、分則和附則三部分，計(jì)15章，452條，自97年10月1日實(shí)施。

四、97刑法后的單行刑法及修正案

（一） 1998年12月29日9屆人大常委會(huì)通過(guò)了《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》

（二） 1999年1月25日刑法修正案（破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪）

（三） 2001年9月，全國(guó)人大常委會(huì)刑法修正案

（二）（保護(hù)土地）

（四） 2001年12月29日刑法修正案

（三）（打擊恐怖犯罪活動(dòng)）

（五） 2002年12月28日刑法修正案

（四）關(guān)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)管理秩序以及瀆職犯罪等內(nèi)容

（六） 1999年10月30日全國(guó)人大《關(guān)于取締邪教組織、防范和懲治邪教活動(dòng)的決定》

五、立法解釋

（一） 2000年4月29日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了第一個(gè)立法解釋。《關(guān)于中華人民共和國(guó)刑法第93條第二款的解釋》（國(guó)家工作人員）

（二） 2001年8月31日《關(guān)于刑法第228條、第342條、第410條的解釋》（非法占用土地）

（三） 2002年4月28日《關(guān)于刑法第294條第一款的解釋》（黑社會(huì)性質(zhì)的組織）

（四） 2002年4月28日《關(guān)于刑法第384條第一款的解釋》（挪用公款歸個(gè)人使用）

（五） 2002年8月29日《關(guān)于刑法第313條的解釋》（拒不執(zhí)行判決裁定）

（六） 2002年12月28日關(guān)于瀆職犯罪主體的解釋。 第三節(jié) 刑法的功能和任務(wù)

一、功能

（一）概念

　　是指刑法作為一個(gè)有機(jī)整體可起的作用或者發(fā)生作用的機(jī)能。西方稱之為刑法的機(jī)能。

（二）我國(guó)刑法的功能

1、規(guī)范功能

2、保護(hù)功能

3、保障功能

二、目的和依據(jù)

（一）目的

1、刑法的目的不是刑法本身的目的，而是通過(guò)制定刑法和適用刑法所要達(dá)到的目的。

2、我國(guó)刑法的目的內(nèi)容是懲罰犯罪、保護(hù)人民。

（二）根據(jù)

1、法律根據(jù)是憲法。

2、實(shí)踐根據(jù)是同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)和實(shí)際情況。

三、任務(wù)

（一）概念

　　是指刑法所承當(dāng)?shù)纳鐣?huì)責(zé)任

（二）具體內(nèi)容

1、政治；

2、經(jīng)濟(jì)；

3、人權(quán)；

4、公共利益。 · 第三章 刑法的基本原則

　　內(nèi)容提要：刑法的三大基本原則含義與適用。 第一節(jié) 概述

一、概念

　　是指刑法所特有的，貫穿于全部刑法規(guī)范，對(duì)刑事立法和司法均具有指導(dǎo)和制約意義的根本性準(zhǔn)則。

二、特征

（一）是刑法所特有的 ；

（二）必須貫穿全部的刑法規(guī)范 ；

（三）對(duì)刑事立法和司法均具有指導(dǎo)和制約意義；

（四）必須體現(xiàn)我國(guó)刑事法制的基本性質(zhì)和基本精神 。

三、意義

（一）刑事立法

（二）刑事司法

（三）實(shí)現(xiàn)刑法的任務(wù)

四、界定

　　理論上有2至6種原則說(shuō)，但我國(guó)刑法明文規(guī)定的基本原則只有

3、

4、5三條。 第二節(jié) 罪刑法定原則

一、含義及其歷史沿革

二、理論基礎(chǔ)

（一）罪刑法定的提出，不僅有著深刻的歷史政治背景，而且有其堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。具體可以歸結(jié)為以下兩點(diǎn)：

1、三權(quán)分立

2、心理強(qiáng)制說(shuō)

三、類型及內(nèi)容

　　罪刑法定原則從產(chǎn)生之日起發(fā)展到今天，已經(jīng)經(jīng)歷了幾百年的歷史。在這幾個(gè)世紀(jì)中，世界各國(guó)的經(jīng)濟(jì)、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)狀況都發(fā)生了深刻的變化。這些變化反映在刑法上，罪刑法定原則從絕對(duì)的罪刑法定到相對(duì)的罪刑法定的轉(zhuǎn)變，正是在這一時(shí)代背景下進(jìn)行的。兩種類型的罪刑法定原則在內(nèi)容上的差別，反映了刑法立法由較為嚴(yán)格到靈活多變的發(fā)展趨勢(shì)。

（一）絕對(duì)罪刑法定原則及其內(nèi)容

　　絕對(duì)罪刑法定原則是一種嚴(yán)格的、不容任意選擇或變通的原則，它要求犯罪和刑罰的法律規(guī)定，必須是絕對(duì)的。司法機(jī)關(guān)和司法人員只能被動(dòng)的執(zhí)行法律，而沒(méi)有任何自由裁量的權(quán)力。這一立法思想反映在刑法立法上，就形成了絕對(duì)的罪刑法定原則。其基本內(nèi)容為：

　　絕對(duì)禁止適用類推和擴(kuò)大解釋，把刑法條文對(duì)犯罪種類、犯罪構(gòu)成要件的明文規(guī)定，作為對(duì)現(xiàn)行案件定罪的唯一根據(jù)。對(duì)于法律沒(méi)有明文規(guī)定的行為，不論其危害性大小，一概不能通過(guò)類推或擴(kuò)大解釋以犯罪論處。絕對(duì)禁止使用習(xí)慣法，把成文的刑法典和刑法法規(guī)作為刑法的唯一淵源。對(duì)于刑法上沒(méi)有規(guī)定的行為，不允許通過(guò)適用習(xí)慣法來(lái)定罪量刑。絕對(duì)禁止溯及既往，把從舊原則作為解決刑法溯及力問(wèn)題的唯一依據(jù)。對(duì)于行為人行為的定性和處罰，只能以行為時(shí)有效的法律為依據(jù)，行為后頒布的新法沒(méi)有溯及既往的效力。

　　絕對(duì)禁止法外施刑和不定期刑，要求刑罰的名稱、種類、幅度，都必須由法律加以確定，并且刑期必須是絕對(duì)確定的，既不允許存在絕對(duì)的不定期刑，也不允許規(guī)定相對(duì)的不定期刑。

（二）相對(duì)罪刑法定原則及其內(nèi)容

　　相對(duì)罪刑法定原則是一種較為靈活的原則，是對(duì)傳統(tǒng)的絕對(duì)的罪刑法定原則的修正。其基本內(nèi)容是：

　　在定罪的根據(jù)上允許有條件的適用類推和嚴(yán)格限制的擴(kuò)大解釋。即適用類推必須以法律明確規(guī)定的類推制度為前提，以有利于被告人為原則，不允許任意類推；進(jìn)行擴(kuò)大解釋必須以不超越解釋權(quán)限為前提，以符合立法本意為原則，不允許越權(quán)解釋或違背立法本意作任意解釋。在刑法的淵源上，允許習(xí)慣法成為刑法的間接淵源，但必須以確有必要或不得已而用之為前提。即只有對(duì)行為的違法性、有責(zé)性和構(gòu)成要件符合性的確定，必須借助習(xí)慣法加以說(shuō)明時(shí)，習(xí)慣法才能成為對(duì)個(gè)案定性處理的根據(jù)在刑法的溯及力上，允許采用從舊兼從輕原則，作為禁止刑法溯及既往的例外。即新的刑事法律對(duì)頒布以前的行為，原則上沒(méi)有溯及力。但是，當(dāng)新法不認(rèn)為是犯罪或處刑較輕時(shí)，則可以適用新法。在刑法的種類上，采用相對(duì)的不定期刑。即刑法在對(duì)刑罰的種類作出明文規(guī)定的前提下，可以規(guī)定具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有權(quán)根據(jù)案件的具體情況，在法定的量刑幅度內(nèi)選擇適當(dāng)?shù)男谭N和刑期。

　　從當(dāng)今世界各國(guó)的刑事立法和司法時(shí)間來(lái)看，早期的絕對(duì)罪刑法定原則已受到嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，代之而起的相對(duì)罪刑法定原則，成為各國(guó)刑法改革的發(fā)展方向。

四、中國(guó)實(shí)行罪刑法定原則的必要性和現(xiàn)實(shí)可行性

（一）價(jià)值取向

（二）制度保證

（三）現(xiàn)實(shí)國(guó)情

五、含義及要求

（一）含義

　　對(duì)法的理解，刑法的三種形式。包括刑法典、單行刑法及附屬刑法。

（二）要求

　　法定化。即犯罪和刑罰必須事先規(guī)定，不允許法官擅斷。

　　實(shí)定化。即對(duì)什么是犯罪及犯罪所產(chǎn)生的法律后果都必須由實(shí)體法規(guī)定。 明確化。即刑法條文必須文字清晰意思確切，不可含糊或模棱兩可。

六、立法體現(xiàn)

（一）罪之法定

（二）刑之法定

（三）取消類推，重新闡述從舊兼從輕原則。

（四）進(jìn)一步明確罪名、罪狀和法定刑，嚴(yán)格限制自由裁量權(quán)。

七、司法化障礙及其克服

（一） 障礙

1、觀念障礙

2、立法障礙

（二）克服

1、觀念定位

2、司法解釋 第三節(jié) 刑罰適用平等原則

一、概念及基本要求

（一）法律規(guī)定

　　對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權(quán)。

（二）基本要求

1、就犯罪人而言，任何人犯罪都應(yīng)受到法律的追究，任何人不得享有超越法律規(guī)定的特權(quán)，對(duì)于一切犯罪行為，不論犯罪人的社會(huì)地位、家庭狀況、職業(yè)狀況、財(cái)產(chǎn)狀況、政治面貌，才能業(yè)績(jī)?nèi)绾?，都一律平等的適用刑法，在定罪量刑上一視同仁，不應(yīng)有所區(qū)別對(duì)待，依法懲處。

2、對(duì)被害人而言，任何人受到犯罪侵害，都應(yīng)當(dāng)依法追究犯罪，保護(hù)被害人的權(quán)益，被害人同樣的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)受到刑法同樣的保護(hù)；不能因?yàn)楸缓θ说纳矸?、地位、?cái)產(chǎn)狀況等情況的不同而對(duì)犯罪人予以不同的刑法適用。

3、但這一原則并不否定因?yàn)榉缸锶嘶虮缓θ颂囟ǖ膫€(gè)人情況而在立法上、司法上允許定罪量刑有其符合刑法公正性的區(qū)別。

　　立法上如累犯，未成年人犯罪，中止、自首、立功的犯罪分子。司法上如犯罪人的主體情況以及被害人的個(gè)人情況，如果是對(duì)犯罪行為的危害程度及犯罪人的主觀惡性大小有影響的，也允許及要求在適用刑法上有所區(qū)別和體現(xiàn)。其關(guān)鍵在于犯罪人、被害人的身份等個(gè)人情況對(duì)犯罪的性質(zhì)和危害程度有無(wú)影響，有影響的在定罪量刑時(shí)有所區(qū)別，無(wú)影響的不應(yīng)有所區(qū)別。

　　因此不可孤立機(jī)械的理解該原則，它要和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相互配合來(lái)合理調(diào)節(jié)刑法的適用。

二、理論依據(jù)（必要性）

（一）預(yù)防犯罪的要求

（二）維護(hù)合法權(quán)益

（三）是實(shí)現(xiàn)價(jià)值追求的要求

（四）是刑法本身的要求

三、內(nèi)容

（一）定罪上的平等

（二）量刑上的平等

（三）行刑上的平等

四、立法體現(xiàn)和司法適用

（一）立法體現(xiàn)

1、刑法適用范圍（第6條）

　　除法律有特別規(guī)定的以外，在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的犯罪都適用本法。

2、犯罪概念（第13條）

　　任何人，只要實(shí)施危害社會(huì)的行為，觸犯刑律，就會(huì)構(gòu)成犯罪，受到應(yīng)有的刑事處罰，而不得例外。

3、單位犯罪

　　不論是國(guó)有的，還是公有、私人的企業(yè)都能成為犯罪主體

4、具體犯罪的規(guī)定

（二）司法適用

1、正確理解平等

2、反對(duì)封建特權(quán)

3、我國(guó)的司法現(xiàn)狀，如何真正做到這一原則？

　　第四節(jié) 罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

一、概念

（一）法條規(guī)定 刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子的犯罪行為和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)

（二）基本含義

　　犯多大的罪，就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院應(yīng)判處其相應(yīng)輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罰當(dāng)其罪，罰刑相稱；罪輕罪重，應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人的犯罪行為本身和其他各種影響刑事責(zé)任大小的因素。

　　刑法規(guī)定的這條原則中，實(shí)際上包含著刑罰的輕重與犯罪的社會(huì)危害性相適應(yīng)、刑罰與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)這兩部分的內(nèi)容，解決的是刑罰分配的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。刑罰的輕重與所犯罪行相適應(yīng)，是一種刑罰的按"勞"分配，體現(xiàn)的是報(bào)應(yīng)主義的觀念，要求重罪重判、輕罪輕判。刑罰的輕重與刑事責(zé)任相適應(yīng)，是一種刑罰的按"需"分配。這里的"需"就是指犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小。刑罰的按"需"分配體現(xiàn)的是預(yù)防主義的觀念。但由于預(yù)防主義又存在著一般預(yù)防和特殊預(yù)防之分，因而在需要在"需"的標(biāo)準(zhǔn)上并不統(tǒng)一。我國(guó)實(shí)行雙面預(yù)防主義，應(yīng)當(dāng)在協(xié)調(diào)一般預(yù)防與個(gè)別預(yù)防的基礎(chǔ)上，確立"需"的標(biāo)準(zhǔn)。刑罰的按勞分配反映了一種形式上公正，但絕對(duì)按勞分配包含著對(duì)人勞動(dòng)能力大小的忽視，對(duì)無(wú)勞動(dòng)能力者的漠視，因而形式上公正往往掩蓋著實(shí)質(zhì)上的不公正。刑罰的按需分配由于是以個(gè)別化為根據(jù)的，因而是個(gè)別的公正、實(shí)質(zhì)的公正。但這種公正的實(shí)現(xiàn)是有前提的。當(dāng)今世界各國(guó)沒(méi)有單純的按勞分配，也沒(méi)有唯一的按需分配，都是兩者的結(jié)合，只不過(guò)所占領(lǐng)域范圍不同而已。在刑法上也是如此，報(bào)應(yīng)主義與預(yù)防主義相統(tǒng)一。但這種統(tǒng)一，并非平分秋色，而是有所側(cè)重。這就是以刑罰的輕重與所犯罪行相適應(yīng)為主，以刑罰的輕重與刑事責(zé)任相適應(yīng)為輔。因此，罪、責(zé)、刑并非是層層遞進(jìn)的邏輯關(guān)系，罪和責(zé)是并列關(guān)系，即社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的統(tǒng)一或者并列，兩者同時(shí)刑罰相適應(yīng)或者均衡。即在量刑的時(shí)候，要綜合考慮所犯罪行和刑事責(zé)任，并使所處刑罰與這些因素保持一種均衡態(tài)勢(shì)，以求得最大限度的刑罰公正?？梢愿爬椋鹤?責(zé) =刑，罪是指客觀的罪行，責(zé)是指主觀的責(zé)任。注意主觀惡性與人身危險(xiǎn)性具有不同的含義，人身危險(xiǎn)性包括初犯可能性和再犯可能性。

二、歷史沿革

三、理論基礎(chǔ)

（一）報(bào)應(yīng)主義（公正）

（二）功利主義（效益）

（三）現(xiàn)代條件下，應(yīng)是兩者的統(tǒng)一。以報(bào)應(yīng)為主，適當(dāng)?shù)丶骖櫣?/p>

四、基本要求

（一）刑事立法中對(duì)各種犯罪的處罰原則規(guī)定，對(duì)刑罰裁量、執(zhí)行制度以及對(duì)各種犯罪法定刑的設(shè)置，不僅考慮其社會(huì)危害性，還要考慮行為人的主觀惡性和社會(huì)危害性。

（二）刑事司法上，法官對(duì)犯罪的裁量刑罰，不僅要看危害行為及其所造成的危害結(jié)果，而且要看整個(gè)犯罪事實(shí)，包括罪行和行為人各方面因素所體現(xiàn)的社會(huì)危害性程度，講求刑罰個(gè)別化。

五、立法體現(xiàn)和司法適用

（一）立法體現(xiàn)

1、確立科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男塘P體系。

2、規(guī)定了區(qū)別對(duì)待的處罰原則。如：防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。

3、設(shè)立了輕重不同的量刑幅度。

（二）司法適用（應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題）

1、糾正重定罪輕量刑傾向，把二者置于同等重要的位置。

2、糾正重刑主義思想，強(qiáng)化量刑公正觀念。

3、糾正不同法院量刑輕重懸殊現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)執(zhí)法中的平衡和協(xié)調(diào)統(tǒng)一。 本章重點(diǎn)難點(diǎn)：

1、任何在司法上貫徹刑法的基本原則 · 第四章 刑法的體系和解釋 內(nèi)容提要：我國(guó)刑法的體系和解釋。

一、刑法的體系

（一）概念 是指刑法的組成和結(jié)構(gòu)。

（二）層次

　　總體上分為總則、分則、附則。具體可分為編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)?？倓t和分則各為一篇，其篇下根據(jù)法律規(guī)范的性質(zhì)和內(nèi)容有次序的劃分為章、節(jié)、條、款、項(xiàng)。條為不間斷序數(shù)是為引用上的方便。

1、總則（計(jì)5章）

（1） 刑法的基本任務(wù)、基本原則和適用范圍

（2） 犯罪

（3） 刑罰

（4） 刑罰的具體運(yùn)用

（5） 其他規(guī)定

2、分則（計(jì)10章）

3、附則（第452條）

（1） 施行時(shí)間

（2） 對(duì)舊法、單行刑法效力的規(guī)定

(三）章、節(jié)、條、款、項(xiàng)及有關(guān)術(shù)語(yǔ)"但書"的理解

1、條、款、項(xiàng)在法條中的表現(xiàn)形式

2、但書的含義

（1）"但書"是指在刑法條款當(dāng)中，如有用"但是 "連接用來(lái)表示轉(zhuǎn)折含義的，則從"但是"開(kāi)始的這段文字，學(xué)理上稱為"但書"。

（2）我國(guó)刑法條文中"但書"表示的具體意思上：①是前段的補(bǔ)充，如第13條，"但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。" ②是前段的例外，如第246條規(guī)定"侮辱罪、誹謗罪"告訴才處理，又但書指出"嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外。" ③是前段的限制，如第20條第2款關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，"正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。"

二、刑法的解釋

（一）概念

（二）原因

（三）解釋分類

1、按解釋效力分

（1）立法解釋

　　我國(guó)過(guò)去立法解釋不多，這就是其特點(diǎn)，或許也是其缺點(diǎn) ，一般的立法解釋只是該法律表決前所做的報(bào)告。但自從200年3月15日立法法出臺(tái)以后，規(guī)定立法解釋的適用范圍為"法律的規(guī)定，需要進(jìn)一步明確其含義的；法律制定以后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。"據(jù)此人大常委會(huì)于2000年4月29日便通過(guò)了第一個(gè)刑法立法解釋。 A、含義及其主體 B、表現(xiàn)形式

（2）司法解釋 A、含義及其主體 B、法律根據(jù)

《人民法院組織法》和《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》。 C、表現(xiàn)形式

　　a關(guān)于確定罪名413－414是立法權(quán)還是司法權(quán)，直到2002年3月兩高聯(lián)合發(fā)布了b《關(guān)于確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》，才使罪名得到統(tǒng)一，共有罪名418個(gè)，2003年兩高頒布罪名的解釋規(guī)定，增加和修改罪名7個(gè)，目前的共有罪名總數(shù)為422個(gè)。 c多種機(jī)關(guān)聯(lián)合作出的解釋為何種性質(zhì) d司法實(shí)踐中司法解釋的作用

　　e司法解釋可能歪曲法條本身的含義（取消奸淫幼女罪名）

（3）學(xué)理解釋 A、含義 B、意義

　　a對(duì)司法實(shí)踐中提高法官（檢察官）素質(zhì)起指導(dǎo)作用 b通過(guò)社會(huì)輿論等施加壓力

2、按解釋方法劃分

（1）文理解釋（字面、文法）

　　對(duì)法條字義，從字面含義到語(yǔ)法結(jié)構(gòu)所作的解釋

　　其特點(diǎn)是嚴(yán)格按照法條字面上的含義進(jìn)行解釋，既不擴(kuò)展，也不縮小。

（2）論理解釋

　　a、按照立法精神及刑事政策，聯(lián)系有關(guān)情況，從邏輯上所作的解釋。 B、擴(kuò)張解釋（擴(kuò)大） C、限制解釋（縮?。?/p>

　　有嚴(yán)格解釋、自由解釋之分，絕對(duì)的嚴(yán)格解釋實(shí)際上取消了刑法解釋的必要性，完全脫離文本的自由解釋則混淆了立法與司法的界限，易導(dǎo)致法律法律虛無(wú)主義和對(duì)罪刑法定原則的否定。應(yīng)以自律原則和可預(yù)測(cè)原則作為刑法解釋的限度。

三、修訂刑法的中國(guó)特色

（一）政策依據(jù)

　　懲辦與寬大相結(jié)合。懲辦是有罪必罰，寬大體現(xiàn)區(qū)別對(duì)待；

（二）繼承了外國(guó)法律長(zhǎng)處，但沒(méi)有照搬照抄

1、在體系結(jié)構(gòu)上：犯罪概念（第13條）和刑法的任務(wù)（第2條）

2、刑罰方法上：

（1）管制

（2）死緩

（3）減刑

　　本章重點(diǎn)與難點(diǎn)：

1、刑法的解釋。 · 第五章 刑法的效力范圍

　　內(nèi)容提要：刑法的效力范圍的具體規(guī)定。

一、概念

　　即刑法的適用范圍，是指刑法適用于什么人，什么時(shí)間及是否具有溯及既往的效力問(wèn)題。

二、確立的依據(jù)及其意義

（一）依據(jù)（空間、時(shí)間、國(guó)籍）

（二）從空間和時(shí)間的結(jié)合上界定了刑法的適用范圍和對(duì)象，涉及到國(guó)家主權(quán)、國(guó)際關(guān)系、民族關(guān)系以及新舊法關(guān)系，是任何國(guó)家刑法都必須解決的原則性問(wèn)題。 第一節(jié) 刑法空間效力

一、概念

　　是指刑法在空間上的適用范圍，對(duì)地和對(duì)人的效力問(wèn)題，解決的是國(guó)家刑事管轄權(quán)問(wèn)題。

二、各種觀點(diǎn)及其利弊分析

（一）屬地原則

（二）屬人原則

（三）保護(hù)原則

（四）普遍管轄原則

三、我國(guó)刑法的空間效力（第6條）

　　以屬地原則為基礎(chǔ)，兼顧屬人原則、保護(hù)原則和普遍管轄原則。

（一）屬地管轄權(quán)（第6條）

1、中華人民共和國(guó)領(lǐng)域的含義 （1） 領(lǐng)土、領(lǐng)水、領(lǐng)空

（2） 根據(jù)國(guó)際法規(guī)定視為我國(guó)領(lǐng)域的情形： a我國(guó)的船舶、航空器 b我國(guó)駐外使領(lǐng)館

（3） 犯罪的行為或者結(jié)果只要有一項(xiàng)發(fā)生在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)就認(rèn)為是在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)。

2、法律特別規(guī)定

（1） 第11條"享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人的刑事責(zé)任，通過(guò)外交途徑解決。" （2） 香港和澳門特別行政區(qū)特別法作出的例外規(guī)定。

（3） 第90條"民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)施行。

　　a、對(duì)刑法效力的限制與上述不同，它不是完全排除刑法的適用，而僅僅是其中的一部分，從總體來(lái)看，刑法基本上還是適用于少數(shù)民族自治地方的。 B、免于適用刑法的部分必須有明確的法律依據(jù)。 C、不能與刑法的基本原則相沖突。

（4） 新刑法典施行后立法機(jī)關(guān)制定的特別刑法的規(guī)定（特別法優(yōu)于普通法）

（二）屬人管轄（第7條）

1、我國(guó)公民在我國(guó)領(lǐng)域外犯罪，不論當(dāng)?shù)胤墒欠裾J(rèn)為是犯罪，也不論罪刑輕重及何種罪行，也不論其侵犯的是何國(guó)或者何國(guó)公民利益，原則上都適用我國(guó)刑法。

2、只是按照我國(guó)刑法規(guī)定 ，該中國(guó)公民所犯之罪的法定最高刑為3年以下有期徒刑的可以不予追究。（"可以不"而不是絕對(duì)不追究，是保留追究的可能性。）

3、國(guó)家工作人員和軍人從嚴(yán)要求。

4、雖然經(jīng)過(guò)外國(guó)審判，仍然可以依本法追究，但是已在外國(guó)受過(guò)刑罰處罰的，可以免除或減輕處罰。

（三）保護(hù)管轄（第8條）

　　條件限制：

1、必須是針對(duì)中華人民共和國(guó)國(guó)家或公民犯罪；

2、我國(guó)法律規(guī)定最低刑是3年以上有期徒刑的；

3、按照犯罪地的法律應(yīng)受處罰。

（四）普遍管轄

1、含義

　　凡是中華人民共和國(guó)締約或參加的國(guó)際條約中規(guī)定的罪行，不論犯罪的是中國(guó)人還是外國(guó)人，不論犯罪在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)還是領(lǐng)域外，在我國(guó)所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)，如不引渡給其他國(guó)家，我國(guó)就應(yīng)行使刑事管轄權(quán)，依照我國(guó)刑法對(duì)罪犯予以懲處。

2、適用條件 （1）非屬地因素 （2）非屬人因素

（3）追究犯罪的動(dòng)機(jī)和目的非功利性 （4）追訴犯罪的國(guó)家承諾性

3、適用條件 （1） 必須是我國(guó)參加或締約的國(guó)際條約規(guī)定的罪行 （2） 必須是在所承擔(dān)義務(wù)的范圍內(nèi)行使管轄權(quán) （3） 必須是適用其他原則不能行使管轄權(quán)時(shí) 第二節(jié) 刑法的時(shí)間效力

一、概念

　　生效、失效及是否有溯及力

二、生效

　　1979年刑法7月1日通過(guò)，80年1月1日起生效 97刑法3月14日通過(guò)，97年10月1日起施行

三、失效

1、明文宣布失效第452條第二款規(guī)定15件單行刑法失效

2、自然失效

四、刑法的溯及力

（一）概念

　　是指刑法生效后，對(duì)于其生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問(wèn)題。

　　對(duì)于施行以前依照當(dāng)時(shí)的法律已作出的生效判決繼續(xù)生效。

　　注意溯及力與時(shí)效問(wèn)題不同。時(shí)效解決的是對(duì)某種犯罪行為是否需要追究的問(wèn)題，溯及力解決的是選擇法律的問(wèn)題。

（二）幾種主要觀點(diǎn)

1、從舊原則

2、從新原則

3、從新兼從輕原則

4、保護(hù)原則

5、從舊兼從輕原則--符合罪刑法定，又符合刑法的人道主義（有利于被告）原則

（三）我國(guó)采用從舊兼從輕原則（第12條）

1、法條規(guī)定

"中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追溯的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。"

2、含義：原則上不溯及既往，但有利于被告人的除外，具體表述為：

（1） 行為時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，無(wú)溯及力（適用當(dāng)時(shí)的法律）。

（2） 行為時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪，而修訂后的刑法不認(rèn)為是犯罪，有溯及力。

（3） 當(dāng)時(shí)和現(xiàn)行的法律都認(rèn)為是犯罪的，并且按照修訂后的刑法關(guān)于時(shí)效的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究，即刑法無(wú)溯及力。但如果修訂后刑法處刑較輕的，應(yīng)適用修訂后的刑法，也即刑法有溯及力。 A、行為連續(xù)或繼續(xù)到97年10月1日以后，對(duì)10月1日以后構(gòu)成犯罪的按新法追究刑事責(zé)任； B、當(dāng)時(shí)的法律已作出生效裁判，繼續(xù)有效。

3、比較處刑輕重

（1）處刑較輕是指刑法對(duì)某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕，如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。

（2）如果刑法規(guī)定的某一犯罪只有一個(gè)法定刑幅度，法定最高刑或最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或最低刑；如果刑法規(guī)定的某犯罪有兩個(gè)以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

（3）1997年10月1日后審理1997年9月30日前發(fā)生的刑事案件，如果刑法規(guī)定的定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)法定刑與修訂前刑法相同的，應(yīng)當(dāng)適用修訂前的刑法。

4、難點(diǎn)

（1）司法解釋的溯及力問(wèn)題（學(xué)理上認(rèn)為應(yīng)采取從舊兼從輕）

　　最高法院的解釋認(rèn)為： a司法解釋是最高人民法院對(duì)審判工作中具體應(yīng)用法律問(wèn)題和最高人民檢察院對(duì)檢察工作中具體應(yīng)用法律問(wèn)題所作的具有法律效力的解釋，自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。

　　b對(duì)于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒(méi)有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。

　　c對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。

　　d對(duì)于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當(dāng)時(shí)的法律和司法解釋，認(rèn)定事實(shí)和適用法律沒(méi)有錯(cuò)誤的，不再變動(dòng)。

（2）按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣?，適用行為時(shí)的法律

（3）累犯制度

　　前罪判處的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者赦免，在97年9月30日以前又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，是否構(gòu)成累犯，適用修訂前的刑法的規(guī)定；97年10月1日以后又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構(gòu)成累犯，適用刑法第65條的規(guī)定。

（4）連續(xù)犯與繼續(xù)犯

　　修訂后的刑法比原刑法規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)重或者法定刑較重的，公訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理。如盜竊罪、非法拘禁罪等（盜竊罪舊為5-10年與10年以上；新為3-10年與10年以上）。

（4） 處刑標(biāo)準(zhǔn)完全相同時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用新法。 本章重點(diǎn)難點(diǎn)：

1、連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)時(shí)的溯及力；

2、刑事司法解釋的溯及力規(guī)定及其應(yīng)用。 · 第六章 犯罪概述

　　內(nèi)容提要：犯罪的概念及特征，犯罪的分類。 第一節(jié) 概念及特征

一、確立犯罪概念的視角

　　馬克思認(rèn)為："犯罪是孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)。和法一樣也不是隨心所欲的產(chǎn)生的，相反犯罪和現(xiàn)行的統(tǒng)治都產(chǎn)生于相同的條件。"

（一）從社會(huì)學(xué)角度

（二）犯罪學(xué)

（三）刑法學(xué)

　　實(shí)質(zhì)概念和形式概念的統(tǒng)一

1、形式概念（多為西方國(guó)家）

　　是指僅從犯罪的法律特征給犯罪下定義而沒(méi)有涉及到本質(zhì)特征。如：瑞士刑法典：凡是用刑罰威脅所確實(shí)禁止的行為。

　　但它回避了為什么某種行為被法律禁止，為什么這種行為應(yīng)受懲罰，規(guī)定該犯罪的法律到底為誰(shuí)服務(wù)。

2、實(shí)質(zhì)概念

　　是指僅從犯罪的本質(zhì)特征給犯罪下定義，而不涉及法律特征。如原《蘇俄刑法典》："威脅蘇維埃制度的基礎(chǔ)及工農(nóng)政權(quán)向共產(chǎn)主義過(guò)渡時(shí)期所建立的法律秩序的危害社會(huì)的作為或不作為，都認(rèn)為是犯罪。" 評(píng)析：沒(méi)有規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，為人治及罪刑擅斷敞開(kāi)了方便之門。

3、實(shí)質(zhì)與形式統(tǒng)一概念 是指從犯罪的本質(zhì)特征和法律特征兩個(gè)方面對(duì)犯罪進(jìn)行定義，它至少在方法論上克服了上述概念所存在的片面性，有利于真正揭示犯罪的內(nèi)涵和外延。

二、我國(guó)刑法的犯罪概念及特征

（一）刑法第13條：

"一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。"

（二）特征

1、嚴(yán)重社會(huì)危害性決定了是否是犯罪，是否適用刑罰； A、沒(méi)有社會(huì)危害性則不是犯罪；

　　b、情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪； C、犯罪行為輕微，可以不處罰，免予刑事處罰； D、社會(huì)危害性的輕重與犯罪輕重程度成正比；

　　e、正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險(xiǎn)屬于合法行為（本質(zhì)上無(wú)社會(huì)危害性）； F、預(yù)備未遂和中止也屬于犯罪（本質(zhì)上有社會(huì)危害性）。

2、刑事違法性

　　標(biāo)準(zhǔn)判斷某一行為是否具有社會(huì)危害性，很大程度上以是否違反刑法為標(biāo)準(zhǔn)，它規(guī)定了危害性的范圍和具體內(nèi)容。

　　它是犯罪的法律特征，立法者通過(guò)刑事違法性，將社會(huì)危害性納入刑罰的范疇，使某一行為與刑法規(guī)范發(fā)生聯(lián)系，在一定意義上來(lái)說(shuō)，刑事違法性是由社會(huì)危害性決定的，社會(huì)危害性是第一性的，刑事違法性是第二性的，行為不是因?yàn)檫`法才具有危害性，而是因?yàn)榫哂形：π圆胚`法。

3、刑罰當(dāng)罰性

三、社會(huì)危害性是犯罪的基本屬性

（一）從分析上述三個(gè)特征的關(guān)系入手

　　社會(huì)危害性--與社會(huì)--社會(huì)政治內(nèi)容；刑事違法性--與刑法--法律性質(zhì)；刑罰當(dāng)罰性--與刑罰--法律后果。

（二）社會(huì)危害性是其本質(zhì)屬性，理由在于：

1、只有社會(huì)危害性才能決定犯罪的性質(zhì)，而應(yīng)受懲罰性只不過(guò)是社會(huì)危害性這一犯罪本質(zhì)在法律上的表現(xiàn)，是具有社會(huì)危害性的犯罪行為的必然歸宿，就社會(huì)危害性和應(yīng)受懲罰性兩者關(guān)系而言，前者是第一性的，是起決定作用的，后者是第二性的，是被決定和派生出來(lái)的法律特征。只有通過(guò)揭示犯罪的社會(huì)危害性，才能科學(xué)的回答某一行為為什么應(yīng)受刑罰懲罰。

2、從立法上來(lái)說(shuō)，立法機(jī)關(guān)首先考慮的是社會(huì)危害性，在此基礎(chǔ)上才考慮是否應(yīng)受刑罰懲罰的問(wèn)題，以決定是否把某種行為規(guī)定為犯罪。如果行為不具有社會(huì)危害性或者其社會(huì)危害性未達(dá)到一定程度，就不存在應(yīng)受刑罰懲罰的問(wèn)題。

3、從司法上看，司法人員在認(rèn)定犯罪時(shí)，主要依據(jù)行為的社會(huì)危害性，在行為不具有社會(huì)危害性時(shí)，根本不存在構(gòu)成犯罪，因而也不存在應(yīng)受懲罰的問(wèn)題。在行為具有社會(huì)危害性的情況下，還要觀察其行為是否達(dá)到危害性犯罪程度。只有危害性達(dá)到犯罪程度，才發(fā)生應(yīng)受刑罰懲罰問(wèn)題。

　　故無(wú)論是從犯罪的性質(zhì)來(lái)看，還是在立法或者司法上，主要考慮的是行為的社會(huì)危害性，而應(yīng)受懲罰性雖然在司法和立法上也具有一定的意義，是犯罪的獨(dú)立特征，但它畢竟是社會(huì)危害性所帶來(lái)的法律后果，如果將后者作為本質(zhì)特征，否定社會(huì)危害性在犯罪概念中的決定意義，不僅違背犯罪的一般原理，而且不合立法和司法的實(shí)際情況。

　　但是，社會(huì)危害性在立法上具有決定性的意義，它是立法上的犯罪概念，在司法上只具有一種補(bǔ)充和參考作用，在司法實(shí)踐中不能僅僅憑社會(huì)危害性判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪。

四、犯罪與刑法、證據(jù)法、程序法的關(guān)系

　　犯罪不僅是一個(gè)刑法問(wèn)題，也是證據(jù)法和程序法的問(wèn)題，不僅是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，而且也是一個(gè)法律問(wèn)題。

（一）只有法律規(guī)定的才是犯罪，法律沒(méi)有規(guī)定的就不是犯罪

　　刑法：如果沒(méi)有法律規(guī)定，其行為的社會(huì)危害性再大，根據(jù)罪刑法定原則也不是犯罪。

（二）只有證據(jù)證明的才是犯罪，沒(méi)有證據(jù)證明的就不是犯罪，在某種情況下，某一犯罪確實(shí)內(nèi)心確信是某人實(shí)施的，但只要沒(méi)有缺鑿的證據(jù)證明就不能認(rèn)定是犯罪。

（三）只有經(jīng)過(guò)法庭審判確認(rèn)的才是犯罪，沒(méi)有經(jīng)過(guò)庭審確認(rèn)的就不是犯罪。

五、確立刑法中犯罪概念的意義

　　第二節(jié) 犯罪分類

一、分類的意義

　　各自特點(diǎn)不同，社會(huì)危害性嚴(yán)重程度有所區(qū)別，對(duì)正確定罪量刑都有意義。

二、理論上的分類

（一）自然犯和法定犯

1、概念

　　自然犯又稱刑事犯，是指違反公共善良風(fēng)俗和人類倫理，由刑法典和單行刑法所規(guī)定的傳統(tǒng)性犯罪，如：故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸、放火。

　　法定犯又稱行政犯，是指違反行政法規(guī)中的禁止性規(guī)范，并由行政法規(guī)中的刑事罰則（附屬刑法）所規(guī)定的犯罪，如：職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪等。

2、區(qū)別

（1）判斷依據(jù)不同。前者按倫理道德，后者按行政法規(guī)定，如前者殺人罪，后者內(nèi)幕交易罪。

（2）法律依據(jù)不完全相同

　　前者只依據(jù)刑法典，后者要參照有關(guān)行政法規(guī)。

（3）社會(huì)危害性不盡相同

　　尤其對(duì)整個(gè)社會(huì)秩序的破壞，自然犯要比法定犯嚴(yán)重。如盜竊罪與內(nèi)幕交易罪，國(guó)際上對(duì)暴力犯罪與智能型犯罪的處罰也不盡相同。

（4）犯罪的穩(wěn)定性不同

（二）身份犯與非身份犯

　　以分則對(duì)具體犯罪主體是否有特殊要求為標(biāo)準(zhǔn)

1、概念

　　身份犯（其中一部分）犯罪：貪污罪、玩忽職守罪、受賄罪、濫用職權(quán)罪。

　　非身份犯：藍(lán)領(lǐng)犯罪（其中部分）指身份犯以外、刑法對(duì)其犯罪主體條件未作特別限定的犯罪，如故意傷害罪，盜竊罪，搶劫罪。

2、意義

　　依法認(rèn)定行為人是否具備某些特殊身份條件，便成為其是否構(gòu)成某種犯罪的關(guān)鍵。

（三）行為犯與結(jié)果犯

　　牽涉到犯罪既遂狀態(tài)的認(rèn)定以及犯罪構(gòu)成要件

1、概念

　　行為犯是指僅以侵害行為之實(shí)施為構(gòu)成要件或以侵害行為實(shí)施完畢為構(gòu)成既遂條件的犯罪。如：煽動(dòng)分裂國(guó)家罪

　　以行為為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷即指成立犯罪不要求發(fā)生某種特定的危害結(jié)果犯罪為行為犯，結(jié)果犯之外的都是行為犯。結(jié)果犯是指以侵害行為產(chǎn)生相應(yīng)的法定結(jié)果為犯罪構(gòu)成要件的犯罪或者是指以侵害結(jié)果的出現(xiàn)而成立犯罪既遂形態(tài)的犯罪，如：盜竊罪、交通肇事罪。目前關(guān)于結(jié)果犯的概念有兩種，其一認(rèn)為以法定的危害結(jié)果的發(fā)生作為犯罪既遂或者未遂的標(biāo)準(zhǔn)，另一種認(rèn)為結(jié)果犯是以法定的危害結(jié)果的發(fā)生為犯罪成立要件的犯罪。對(duì)于搶劫罪而言，如果以不同的觀點(diǎn)來(lái)判斷，則其結(jié)論則完全不同。采用前者，則其是結(jié)果犯，以后者來(lái)判斷，則不是結(jié)果犯。

（四）實(shí)害犯與危險(xiǎn)犯

1、概念

　　實(shí)害犯是指出現(xiàn)法定的危害結(jié)果為構(gòu)成要件的犯罪，多為過(guò)失犯罪。如：過(guò)失損毀交通工具罪。作者認(rèn)為實(shí)害犯等同于結(jié)果犯。

　　危險(xiǎn)犯是指刑法明文規(guī)定的以實(shí)施危害行為并出現(xiàn)某種法定危險(xiǎn)狀態(tài)為構(gòu)成要件的犯罪。危險(xiǎn)犯的構(gòu)成具有兩個(gè)特點(diǎn)：一是法律的明文規(guī)定，二是特定危險(xiǎn)狀態(tài)是否出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)有法官根據(jù)案件當(dāng)時(shí)的具體情況作出判斷。如：破壞交通工具罪。危險(xiǎn)狀態(tài)也是一種危險(xiǎn)結(jié)果，但犯罪結(jié)果只能是實(shí)害結(jié)果，不能包含危險(xiǎn)結(jié)果。故有學(xué)者建議設(shè)立過(guò)失危險(xiǎn)犯。

2、意義

　　有利于對(duì)犯罪構(gòu)成要件的具體把握

三、我國(guó)刑法分則的分類

（一）國(guó)事犯罪與普通犯罪

（二）身份犯與非身份犯

1、概念

　　注意刑法上的非真正身份犯，即刑法將特殊身份不是作為犯罪的構(gòu)成要件，而是作為加重或減輕事由的犯罪。如：國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯誣告陷害罪。

2、意義：

（1）正確認(rèn)定犯罪

（2）正確量刑，刑法將某種特殊身份作為刑罰加重或減輕事由，如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯誣告陷害罪，應(yīng)從重處罰。

（三）親告罪與非親告罪

1、概念

　　告訴才處理的案件，是一種實(shí)體上的權(quán)利，表現(xiàn)為被害人有選擇告與不告以及是否撤訴及和解的權(quán)利。

2、分類的理由及意義

（四）基本犯，加重犯，減輕犯

1、概念

（1）基本犯是指刑法分則條文不具有法定加重或減輕情節(jié)的犯罪

（2）加重犯是分則條文以基本犯為基礎(chǔ)規(guī)定了加重情節(jié)與較重法定刑的犯罪，可分為結(jié)果加重犯和情節(jié)加重犯。前者如故意傷害致人死亡罪，后者如搶劫罪。

（3）減輕犯指分則條文以基本范圍基礎(chǔ)規(guī)定了減輕情節(jié)與較輕法定刑的犯罪

　　如：行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕、免除處罰。 本章重點(diǎn)難點(diǎn)：

1、如何理解社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征。 · 第七章 犯罪構(gòu)成

　　內(nèi)容提要：犯罪構(gòu)成與犯罪概念的關(guān)系，我國(guó)犯罪構(gòu)成理論，犯罪構(gòu)成的要件與結(jié)構(gòu)的關(guān)系，基本要件及意義，犯罪構(gòu)成與定罪的關(guān)系。 第一節(jié) 理論沿革

一、資產(chǎn)階級(jí)犯罪構(gòu)成理論

（一）大陸法系

1、概念

　　就是那些應(yīng)當(dāng)判處法律新規(guī)定的刑罰的一切情況的總和

2、要件

（1）構(gòu)成要件的該當(dāng)性

（2）違法性

（3）有責(zé)性

（二）英美法系

1、概念

　　從實(shí)體上和訴訟上兩個(gè)層次的結(jié)合上界定犯罪的概念。

2、要件

（1）犯罪行為--客觀要件

（2）犯罪意圖（犯罪心里）--主觀要件

（3）合法辯護(hù)（免責(zé)事由）未成年、精神病、警察圈套、正當(dāng)防衛(wèi)。

二、蘇俄犯罪構(gòu)成理論

（一）從犯罪的階級(jí)性出發(fā)，客觀和主觀因素結(jié)合起來(lái)，這種構(gòu)成成為刑事責(zé)任的唯一依據(jù)

（二）屬于"四要件"理論

三、我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的形成與發(fā)展

（一）兩要件說(shuō)

1、一種是：行為要件和主體要件

2、一種是：主觀要件和客觀要件

（二）三要件說(shuō)

1、主體 危害社會(huì)的行為

2、客體行為包括主觀方面和客觀方面的結(jié)合

3、主體 客觀方面 主觀方面

（三）四要件說(shuō)

1、犯罪客體

2、客觀方面

3、犯罪主體

4、主觀方面

　　符合我國(guó)司法實(shí)踐情況有利于正確定罪量刑，也為我國(guó)司法工作者所熟悉和掌握，具有一定的生命力。

（四）五要件說(shuō)

1、犯罪的行為

2、客觀方面即危害結(jié)果以及因果關(guān)系

　　強(qiáng)調(diào)四要件說(shuō)在未講犯罪行為之前就講犯罪客體在邏輯上是行不通的。 第二節(jié) 犯罪構(gòu)成的概念和特征

一、概念

　　是指由我國(guó)刑法所規(guī)定的，決定某種行為的社會(huì)危害性及其程度，而為該行為構(gòu)成犯罪所必須的一切主觀要件和客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一。

二、特征

（一）是以我國(guó)刑法加以規(guī)定或者包含的。

（二）犯罪構(gòu)成是一系列主觀要件和客觀要件的統(tǒng)一

（三）只有對(duì)行為的社會(huì)危害性及其程度具有法定意義的事實(shí)特征才是其構(gòu)成要件的事實(shí)。

　　抽象概括出來(lái)的帶有共性的，對(duì)于犯罪性質(zhì)和社會(huì)危害性有決定意義的事實(shí)。因此必須將構(gòu)成要件的事實(shí)與要件的其他事實(shí)相區(qū)別：

1、其他事實(shí)對(duì)案件偵察和審理具有線索和證據(jù)作用，也可能對(duì)量刑有一定意義，但并非犯罪的構(gòu)成要件。如：故意殺人罪中殺人的時(shí)間、地點(diǎn)使用的工具等就不屬于構(gòu)成要件。

2、犯罪構(gòu)成與案情的關(guān)系體現(xiàn)為：前者是案情中最重要的部分，是基本案情。

三、犯罪構(gòu)成概念與犯罪概念的關(guān)系

（一）犯罪概念是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成是其具體化

1、犯罪概念的基本特征即行為的社會(huì)危害性及其刑事違法性，也是犯罪構(gòu)成的基本屬性，離開(kāi)了犯罪概念所揭示了的犯罪的共同本質(zhì)的認(rèn)識(shí)和對(duì)其的體現(xiàn)，犯罪構(gòu)成就就失去了立法和理論上的根據(jù)。

2、犯罪構(gòu)成是犯罪概念及其基本屬性的具體化。犯罪構(gòu)成通過(guò)一系列主客觀要件，使犯罪行為的社會(huì)危害性這一本質(zhì)特征得到具體而明確的體現(xiàn)；犯罪構(gòu)成在通過(guò)犯罪成立必備的諸要件，使犯罪概念的法律特征具體化，反映出犯罪行為的刑事違法性及應(yīng)受懲罰性。

（二）區(qū)別在于：功能不同

　　犯罪概念使從行為的社會(huì)政治本質(zhì)上，從整體上回答何為犯罪，犯罪有何基本屬性，從而使我們得以從原則上把犯罪行為和其他行為區(qū)別開(kāi)來(lái)，而犯罪構(gòu)成則是在犯罪概念基礎(chǔ)上進(jìn)一步回答：犯罪使怎樣成立，構(gòu)成犯罪必須具備哪些法定的具體條件，它要解決的是構(gòu)成犯罪的規(guī)格或標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。

四、犯罪構(gòu)成概念的辨析

（一）犯罪構(gòu)成與犯罪構(gòu)成事實(shí)是兩個(gè)不同的概念。

1、聯(lián)系

　　從犯罪學(xué)的角度看，犯罪構(gòu)成的實(shí)現(xiàn)過(guò)程，是犯罪主體對(duì)犯罪事實(shí)的活生生的展現(xiàn)過(guò)程；從司法實(shí)務(wù)的角度看，刑事訴訟的定罪就是將發(fā)生了犯罪行為的各種事實(shí)與法律規(guī)定 犯罪構(gòu)成相對(duì)照；從犯罪構(gòu)成理論和刑事立法角度看，犯罪構(gòu)成是對(duì)犯罪行為及其事實(shí)的抽象結(jié)果。

2、區(qū)別

（二）犯罪構(gòu)成與罪狀不同。

　　罪狀是指刑法分則罪刑規(guī)范對(duì)犯罪狀況的描述，是刑法分則性規(guī)范在文字形式上的組成部分，而犯罪構(gòu)成則是刑法規(guī)范所規(guī)范的實(shí)體內(nèi)容，兩者的屬性根本不同。罪狀在刑法條文中只是犯罪構(gòu)成及其要件的一種表現(xiàn)形式，而不可能代替犯罪構(gòu)成本身。我國(guó)刑法中的犯罪構(gòu)成，沒(méi)有一個(gè)是由其罪狀完整的規(guī)定下來(lái)。

（三）犯罪構(gòu)成與犯罪構(gòu)成理論不同。

1、聯(lián)系

　　犯罪構(gòu)成理論以犯罪構(gòu)成為研究對(duì)象，犯罪構(gòu)成理論則是對(duì)刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成及其與之相關(guān)的問(wèn)題進(jìn)行全面、系統(tǒng)、科學(xué)研究所形成的理論體系；犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)和根據(jù)，沒(méi)有法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成，犯罪構(gòu)成理論就成了無(wú)源之水、無(wú)本之木。

2、區(qū)別

　　犯罪構(gòu)成是規(guī)范性的東西，是法律對(duì)犯罪成立所必需具備的一切客觀和主觀要件的總和；犯罪構(gòu)成理論則是范疇性的東西，是對(duì)犯罪構(gòu)成本體及相關(guān)問(wèn)題的體系性的研究理論。

五、犯罪構(gòu)成的意義

（一）為追究刑事責(zé)任提供依據(jù)

（二）為劃分罪與非罪，此罪與彼罪提供標(biāo)準(zhǔn)

（三）為無(wú)罪的人不受刑法追究提供法律保障

（四）在理論意義上，成為正確認(rèn)定犯罪的理論基礎(chǔ) 第三節(jié) 犯罪構(gòu)成要件和層次結(jié)構(gòu)

一、要件

（一）客體、客觀要件、主體、主觀要件。

（二）犯罪構(gòu)成的幾個(gè)方面實(shí)際上對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪需要考察的幾個(gè)方面，即從這幾個(gè)方面來(lái)考察某種行為是否構(gòu)成犯罪。如果直接將其稱為犯罪主體、犯罪客體、犯罪的主觀要件、犯罪的客觀要件等，則有先入為主之嫌，因此有學(xué)者建議將其改為：行為客體、行為主體、行為主觀要件以及行為客觀要件。本教案按照通說(shuō)編排。

二、層次結(jié)構(gòu)

　　通常是在三個(gè)不同層次上來(lái)使用這一概念，即犯罪構(gòu)成的整體、要件與要素。

（一）犯罪構(gòu)成的要件與犯罪構(gòu)成要件要素的區(qū)分。作者認(rèn)為："方面"是"要件"存在的空間，"要素"是"要件"的組合元素，"要件"及其"要素"作為犯罪構(gòu)成理論之對(duì)象范疇構(gòu)成"方面"的基本內(nèi)容。進(jìn)一步說(shuō)，犯罪構(gòu)成要件是一唯性的，即同一個(gè)犯罪（同一個(gè)罪名）的各種犯罪構(gòu)成要件是一致的，即使有犯罪形態(tài)之別也是如此。事實(shí)上，不同形態(tài)的犯罪，在"成立該種犯罪"的規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)上決不會(huì)有區(qū)別。但是犯罪構(gòu)成要件要素在犯罪構(gòu)成中的表現(xiàn)特性不同于犯罪構(gòu)成要件。除了犯罪形態(tài)的單一的犯罪外，在存在形態(tài)之別的犯罪中，不同形態(tài)的同種犯罪中，其構(gòu)成要件要素的組合是有差別的。主要體現(xiàn)在共同犯罪和犯罪停止形態(tài)中。

（二）犯罪構(gòu)成要件的層次

1、第一層次：犯罪構(gòu)成整體

2、第二層次：要件

3、第三層次：要素

三、排列

　　傳統(tǒng)上認(rèn)為：客體--客觀方面--主體--主觀方面，爭(zhēng)議中觀點(diǎn)認(rèn)為：主體--主觀方面--客觀方面--客體。因?yàn)楹笳叻戏缸飿?gòu)成要件在實(shí)際犯罪發(fā)生作用而決定犯罪成立的邏輯順序。前者是從追究審查犯罪過(guò)程的順序來(lái)排列，而犯罪構(gòu)成不是偵查，而是一種理論及其在刑事訴訟活動(dòng)中的適用的的依據(jù)。 第四節(jié) 犯罪構(gòu)成分類

一、基本與修正的犯罪構(gòu)成

（一）基本的犯罪構(gòu)成

　　基本的犯罪構(gòu)成是指刑法條文就某一犯罪的基本形態(tài)所作規(guī)定的犯罪構(gòu)成：

1、單獨(dú)犯罪的即遂狀態(tài)

2、見(jiàn)于分則、單行刑法和附屬刑法中

（二）修正的犯罪構(gòu)成

　　是指以基本的犯罪構(gòu)成為前提，適應(yīng)犯罪行為的不同形態(tài)對(duì)基本的犯罪構(gòu)成加以某些修改變更的犯罪構(gòu)成。

1、以上述為前提，預(yù)備、未遂和中止犯等未完成形態(tài)以及共同犯罪的犯罪構(gòu)成都屬于修正的犯罪構(gòu)成

2、都在刑法總則作了規(guī)定，同時(shí)又以基本的犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)，所以要將總則和分則規(guī)范結(jié)合起來(lái)加以認(rèn)定。

二、敘述和空白的犯罪構(gòu)成

　　前者如第263條搶劫罪是指以暴力脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的行為。

　　后者以違反某某法規(guī)"違反……規(guī)定"為特征，如第325條，第332條規(guī)定的非法向外國(guó)人出售、贈(zèng)送珍貴文物罪。

三、簡(jiǎn)單和復(fù)雜的犯罪構(gòu)成

　　是以犯罪構(gòu)成的內(nèi)部結(jié)構(gòu)為標(biāo)準(zhǔn)

（一）簡(jiǎn)單又稱單一或單純的犯罪構(gòu)成--各構(gòu)成要件都是單一的犯罪構(gòu)成，如盜竊罪具體說(shuō)：一個(gè)行為、一個(gè)客體、一個(gè)罪過(guò)

（二）復(fù)雜是指刑法規(guī)定的構(gòu)成要件并非均屬單一的犯罪構(gòu)成

1、選擇的復(fù)雜構(gòu)成

2、重疊的復(fù)雜構(gòu)成

（1）兩種罪過(guò)（故意傷害致死）

（2）兩個(gè)行為（強(qiáng)奸罪）

（3）兩種客體（搶劫罪）

四、犯罪構(gòu)成的意義

（一）實(shí)踐意義

1、罪與非罪

2、輕罪與重罪

3、此罪與彼罪

（二）理論意義 本章重點(diǎn)難點(diǎn)：

1、犯罪構(gòu)成的要件與結(jié)構(gòu)；

2、犯罪構(gòu)成的必備要件與選擇要件。 · 第九章 犯罪的客觀方面

　　內(nèi)容提要：犯罪客觀方面必備要件與選擇要件的范圍，客觀要件的具體內(nèi)容，危害行為，危害結(jié)果以及因果關(guān)系。 第一節(jié) 概述

一、概念

　　是指刑法所規(guī)定的說(shuō)明侵害某種社會(huì)關(guān)系而構(gòu)成犯罪所必須的諸種客觀事實(shí)特征。犯罪的客觀方面和主觀方面存在著有機(jī)的聯(lián)系，是任何犯罪都不可缺少的基本內(nèi)容。

二、特征

（一）法定性。由于刑法的規(guī)定而具備法定性。

（二）內(nèi)容是客觀事實(shí)特征

（三）性質(zhì)是說(shuō)明行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系有所侵犯的事實(shí)特征。

（1）危害行為（基本要素）

（2）危害結(jié)果，（選擇要素）如：間接故意殺人/傷害行為，交通肇事罪。

（3）特定的時(shí)間、地點(diǎn)、方法（選擇要要素）如：非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法狩獵罪、暴力干涉婚姻罪以及搶劫罪。

（4）因果關(guān)系（非構(gòu)成要素）

（四）必備性，它是成立犯罪所必須具備的客觀事實(shí)因素

1、不具備客觀方面，就說(shuō)明不存在社會(huì)關(guān)系受到損害的客觀事實(shí)，因而也就不能構(gòu)成犯罪。

2、在犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件中，犯罪客觀方面處在核心地位。

三、犯罪構(gòu)成客觀方面要件的具體內(nèi)容

（一）危害結(jié)果是選擇要素。（如：間接故意殺人/傷害行為，交通肇事罪）

　　所有的過(guò)失犯罪都要以危害結(jié)果的發(fā)生作為其構(gòu)成要素，間接故意是按照結(jié)果來(lái)認(rèn)定罪名，在理論上被稱之為結(jié)果犯；對(duì)直接故意來(lái)說(shuō)，危害結(jié)果并不是其構(gòu)成要素，只可能是既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，故危害結(jié)果是其選擇要素。

（二）特定的時(shí)間、地點(diǎn)和方法是選擇要素（如：非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法狩獵罪、暴力干涉婚姻自由罪以及搶劫罪）。

（三）因果關(guān)系不是構(gòu)成要素

　　綜上所述，犯罪客觀要件存在著基本要素和選擇要素。其客觀方面的基本要素是危害行為，它是任何犯罪都必須具備的客觀基本要素，危害結(jié)果、實(shí)施危害行為的特定時(shí)間、地點(diǎn)和方法是構(gòu)成犯罪的客觀特殊要素，即只有刑法分則對(duì)其作出明確規(guī)定時(shí)，它們才能成為某些犯罪的必備要素 ，而因果關(guān)系則不是任何犯罪的構(gòu)成要素。

四、意義

（一）區(qū)分罪與非罪

（二）區(qū)分此罪與彼罪

（三）正確分析和認(rèn)定犯罪的主觀要素

（四）正確量刑。 第二節(jié) 危害行為

一、概念和特征

（一）概念

　　是指刑法所明文禁止的，表現(xiàn)人的意識(shí)或者意志的危害社會(huì)的行為。注意行為與犯罪行為以及危害行為的區(qū)別。在刑法學(xué)上，從廣義的角度看，行為等同于犯罪行為，如刑法第12條規(guī)定的本法施行以前的"行為"；從狹義的角度看，行為等同于危害行為，如關(guān)于故意的規(guī)定。

（二）特征

1、從客觀方面看，它是人的身體動(dòng)靜。

（1）它必須是一種人的行為。法律不懲罰思想犯，而只是同人的特定行為作斗爭(zhēng)。如果單純的思想活動(dòng)而不與人的行為聯(lián)系起來(lái)，就不可能對(duì)社會(huì)產(chǎn)生實(shí)際的影響，只有人的行為才可能對(duì)社會(huì)產(chǎn)生實(shí)際的作用。但對(duì)行為要作廣義理解，從基本形式看，它即可以是作為，也可以是不作為；從其外在表現(xiàn)形式看，即可以是身體動(dòng)作，也可以是言辭。但這種言辭必須表現(xiàn)為能夠改變 或者影響他人思想或者行為的外在口頭言論或者書面言辭，如：侮辱罪、誹謗罪等。言辭能否治罪的關(guān)鍵在于：發(fā)表言辭能否影響外界并產(chǎn)生危害。如：有人在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)表言論要推翻政權(quán)，以煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪定罪處罰。

2、這種行為必須是危害社會(huì)而為我國(guó)刑法所明文禁止的行為。

（1）這種行為必須是危害社會(huì)的行為。

（2）對(duì)于危害行為的價(jià)值判斷，立法者在確定危害行為時(shí)，是從根本上考察行為與社會(huì)發(fā)展客觀規(guī)律是否相適應(yīng)及其程度。司法人員在確定危害行為的范圍時(shí)，他只能依照刑法的規(guī)定考察該行為是否被刑法禁止，是否應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，否則就不是刑法意義上的危害行為。

3、從主觀上看，它上表現(xiàn)人的意識(shí)或者意志的行為。

　　只有在人的意識(shí)和意志支配下的危害行為，才可能由刑法來(lái)調(diào)整。故人的無(wú)意識(shí)或者無(wú)意志的身體活動(dòng)即使客觀上造成損害，也不是刑法意義上的危害行為，當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪不追究刑事責(zé)任。

（1）人在睡夢(mèng)中或者精神錯(cuò)亂狀態(tài)下的舉動(dòng)

（2）人在不可抗力作用下的舉動(dòng)

（3）人在身體受到強(qiáng)制情況下的舉動(dòng)

二、基本形式

（一） 作為

（1）概念

　　是指行為人以積極的活動(dòng)實(shí)施刑法所禁止的危害社會(huì)的行為。作為是諸多犯罪的主要形式，即不應(yīng)為而為之。如強(qiáng)奸罪、貪污罪、詐騙罪以及搶劫罪等

（2）作為不能等同于親手實(shí)施。作為除了行為人親手實(shí)施以外，還包括行為人借助自然力量（風(fēng)勢(shì)、火等）、借助動(dòng)物以及其他不具備犯罪主體條件的人（兒童、精神病人）、或者借助他人的過(guò)失行為來(lái)實(shí)施犯罪行為，這些行為應(yīng)視為利用者本人實(shí)施了作為的犯罪形式。

（3）故意殺人、爆炸、放火以及其他諸多罪名，既可以是作為，也可以是作為的形式。

（二） 不作為

（1）概念（見(jiàn)死不救是否是犯罪？）

　　是指行為人具有實(shí)施某種行為的特定法律義務(wù)，并且能夠?qū)嵤┠撤N積極的行為而未實(shí)施的行為。即應(yīng)當(dāng)做而未做。如遺棄罪、不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪等。遺棄罪只能是不作為形式，因?yàn)獒槍?duì)的不是被扔掉的孩子或者老人而是不盡扶養(yǎng)或者贍養(yǎng)義務(wù)。只能由不作為形式構(gòu)成的犯罪較少。

　　案例：

（2）構(gòu)成要件

　　a、行為人負(fù)有實(shí)施特定積極行為的法律義務(wù)。這種義務(wù)的來(lái)源體現(xiàn)在以下三個(gè)方面： a法律上明文規(guī)定的義務(wù)

　　如：對(duì)于年老、年幼、患病或者沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)的就是遺棄罪。

　　拒不執(zhí)行判決裁定罪。如此處的法律明文規(guī)定的義務(wù)是指具體特定的義務(wù)，而不是憲法規(guī)定的普遍義務(wù)。 b職務(wù)、業(yè)務(wù)要求履行的義務(wù) c先行行為產(chǎn)生的義務(wù)

　　先行行為產(chǎn)生的義務(wù)是指行為人的行為而使刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系處在危險(xiǎn)時(shí)，行為人負(fù)有以采取有效措施排除危險(xiǎn)或者防止結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)。

　　如：汽車司機(jī)交通肇事撞傷人，他就有義務(wù)立即送被害者去醫(yī)院的搶救義務(wù)，若不履行，則是不作為。（有學(xué)者認(rèn)為：不作為的義務(wù)來(lái)源還包括法律行為引起的義務(wù)，即是指法律上能夠產(chǎn)生一定權(quán)利義務(wù)的行為，如果行為人不履行該特定的積極義務(wù)，以至使刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系受到侵害或者威脅，就可以成立不作為形式的危害行為。這種義務(wù)大多數(shù)情況下是指合同行為引起的義務(wù)。如自愿被雇傭照看小孩的保姆，就沒(méi)有使小孩遭受意外傷害的義務(wù)。）

　　b、行為人有履行特定義務(wù)的實(shí)際可能而未履行

　　如其由于某種原因而不具有履行該項(xiàng)義務(wù)的實(shí)際可能性，則不構(gòu)成犯罪的不作為。

　　如倉(cāng)庫(kù)保管員被罪犯捆綁，致使公共財(cái)產(chǎn)被搶走。

　　以下情況可以被認(rèn)為是不能履行：

　　無(wú)作為能力：生理缺陷；空間限制；欠缺救助之必要能力經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)和工具。 C、行為人未履行特定義務(wù)的不作為行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性

　　它不是一般的危害性，必須造成了或可能引起特定的危害結(jié)果。

（3）形式

　　不作為包括純正不作為和不純正不作為。

　　純正不作為：只能由不作為構(gòu)成即由刑法明文規(guī)定。如：遺棄罪，拒傳軍令罪，拒不救援友鄰部隊(duì)罪。

　　不純正作為：即可以由作為，也可以由不作為構(gòu)成。如：故意殺人罪，爆炸罪，放火罪，交通肇事罪。

（三）認(rèn)定中應(yīng)注意的問(wèn)題

（1）不要將作為與不作為的劃分同故意與過(guò)失的劃分相混淆。一種是行為客觀上的兩種 形式，另一種則是主觀心理態(tài)度的兩種基本形式。決不可以認(rèn)為作為都是故意，不作為都是過(guò)失。實(shí)際上，作為與不作為都有可能既有故意亦有過(guò)失。如：故意殺人/過(guò)失殺人，即作為、不作為與主觀方面沒(méi)有什么聯(lián)系。

（2）正確認(rèn)識(shí)作為犯罪與不作為犯罪的危害程度。

　　提問(wèn)：誰(shuí)的危害性大？無(wú)論作怎樣的回答都不正確。

　　作為>不作為，不妥當(dāng)。

（3）正確認(rèn)識(shí)研究作為與不作為形式的意義。

　　行為方式的不同并不影響犯罪性質(zhì)。不作為犯罪在司法實(shí)踐中數(shù)量較少，其性質(zhì)較復(fù)雜，具有一些特點(diǎn)。在司法實(shí)踐中要注意兩方面兼顧，既注意懲處以消極方式構(gòu)成的不作為犯罪，也要注意防止對(duì)不負(fù)有特定義務(wù)的人濫施刑罰。行為的形式有積極與消極之分，積極的是作為，消極的是不作為；但從犯罪行為對(duì)客體的危害來(lái)分析，無(wú)論作為還是不作為，行為并不是無(wú)形的。 第三節(jié)

　　特殊要素

一、特殊要素之一：行為的特定時(shí)間、地點(diǎn)和特定的方法

（一）犯罪的特定時(shí)間

1、首先對(duì)于絕大多數(shù)犯罪而言，在什么時(shí)間犯罪，對(duì)于犯罪構(gòu)成沒(méi)有影響，但有的可以作為量刑情節(jié)。一般認(rèn)為，只有在刑法分則條文中明文規(guī)定的犯罪時(shí)間，才能成為影響定罪的構(gòu)成要件。如：資敵罪，不是戰(zhàn)時(shí)不構(gòu)成本罪，故其是犯罪構(gòu)成的特殊要件。

2、犯罪時(shí)間與犯罪中的即成犯與隔時(shí)犯

（1）即成犯與犯罪時(shí)間

（2）隔時(shí)犯與犯罪時(shí)間 確定隔時(shí)犯的犯罪時(shí)間具有重要意義。體現(xiàn)在：

　　犯罪時(shí)間的確定至少可以解決新舊法的適用問(wèn)題； 行為主體是否負(fù)刑事責(zé)任的問(wèn)題；是否可以追溯問(wèn)題；犯罪是否成立問(wèn)題。

3、關(guān)于到底是哪個(gè)時(shí)間作為犯罪的時(shí)間，目前主要有三種主張：

①行為主義--應(yīng)以犯罪行為發(fā)生的時(shí)間作為犯罪時(shí)間；②結(jié)果主義--應(yīng)以犯罪結(jié)果發(fā)生的時(shí)間作為犯罪時(shí)間；③折衷主義--行為時(shí)間和結(jié)果時(shí)間都是犯罪時(shí)間。以上三種主張中，

　　行為主義以犯罪行為發(fā)生的時(shí)間作為犯罪時(shí)間表面上似乎無(wú)懈可擊，但是，既然犯罪結(jié)果是其必要要件，那么如果某種結(jié)果未發(fā)生，其行為一般不構(gòu)成犯罪，而只是行政方面的違規(guī)違紀(jì)行為，又何談犯罪時(shí)間？結(jié)果主義以犯罪結(jié)果發(fā)生的時(shí)間作為犯罪時(shí)間，符合犯罪構(gòu)成的理論和司法實(shí)踐，但是，若行為人在實(shí)施其行為時(shí)，屬于沒(méi)有刑事責(zé)任能力或相對(duì)刑事責(zé)任能力人，而結(jié)果發(fā)生時(shí)又是完全刑事責(zé)任能力人，該如何處理？

　　我國(guó)理論界主張行為主義。理論如下：

　　犯罪行為是犯罪構(gòu)成的最基本要件之一，也是其主觀惡性最直接、最充分的表露，亦是我國(guó)刑法懲罰的對(duì)象，雖然我國(guó)刑法對(duì)隔時(shí)犯的犯罪時(shí)間未作明文規(guī)定，但刑法第89條的追溯期限規(guī)定：從犯罪行為終了之日起計(jì)算，可以作為隔時(shí)犯犯罪時(shí)間的參考。這種理論可以較好地解決上述三個(gè)問(wèn)題，但是對(duì)于其行為要作廣義的理解。犯罪行為時(shí)應(yīng)包括犯罪行為成立時(shí)，而不是指一般的違法行為，尤其對(duì)于過(guò)失犯罪中的隔時(shí)犯。高檢解釋認(rèn)為：

　　對(duì)于開(kāi)始于1997年9月30日以前繼續(xù)或者連續(xù)到1997年10月1日以后的行為，如果原刑法和修訂刑法都認(rèn)為是犯罪并且應(yīng)當(dāng)追訴，按照修訂刑法追究責(zé)任。只是修訂刑法的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)重或者法定刑較重的，提起公訴時(shí)應(yīng)當(dāng)建議酌情從輕處理。

（二）犯罪的特定地點(diǎn)

　　刑法有部分犯罪規(guī)定以特定地點(diǎn)作為其構(gòu)成要件，如遺棄傷病軍人罪是在"戰(zhàn)場(chǎng)上"；非法捕撈水產(chǎn)品罪是在"禁漁區(qū)"、"禁獵區(qū)"。在法律沒(méi)有明文規(guī)定情況下，犯罪的地點(diǎn)對(duì)于犯罪沒(méi)有決定性意義，但某些犯罪的地點(diǎn)可以作為量刑情節(jié)加以考慮。

1、犯罪地點(diǎn)與即成犯、隔時(shí)犯

　　在即成犯情況下，由于犯罪即時(shí)完成，犯罪地點(diǎn)如同時(shí)間一樣，也具有特定性。但是對(duì)隔地犯不同，犯罪的實(shí)行與作為犯罪構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生在不同場(chǎng)合發(fā)生的犯罪，稱為隔地犯。

　　三種主張：A行為主義；B結(jié)果主義；C折衷主義（同上）

　　我國(guó)認(rèn)為應(yīng)采折中主義，即行為結(jié)果主義，也即無(wú)論是行為地還是結(jié)果發(fā)生地，都應(yīng)視為犯罪地。

　　意義：

　　a解決了刑事管轄權(quán)；

　　b適用刑事訴訟法，刑事案件由犯罪地人民法院管轄。犯罪地包括行為發(fā)生地和結(jié)果發(fā)生地。同級(jí)人民法院都有管轄權(quán)的，由最初受理的法院，必要時(shí)由主要犯罪地法院。

（三）犯罪的特定方法

　　刑法對(duì)大部分犯罪并未將方法規(guī)定為構(gòu)成要件，而只是量刑情節(jié)的考慮因素。但對(duì)于少數(shù)犯罪則必須是特定的方法才能構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。如：暴力干涉婚姻自由罪。但應(yīng)注意區(qū)別：有些犯罪行為中犯罪方法本身就是法律所要懲罰的犯罪實(shí)行行為，此時(shí)，犯罪方法不屬于選擇要件行為。如放火罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、爆炸罪。

二、特殊要素之二：危害結(jié)果

（一）概念

1、多種不同概念：

（1）是指犯罪行為對(duì)我國(guó)刑法所要保護(hù)的法益造成的損害。（未表明是實(shí)際損害還是可能的損害？）

（2）是指犯罪行為對(duì)犯罪客體所造成的實(shí)際的損害。

（3）是指危害行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系已經(jīng)造成的或者可能造成的損害。

2、在刑法理論和司法實(shí)踐中，也常常是在不同的涵義上使用這個(gè)詞。廣義上，是指危害行為引起的對(duì)社會(huì)的一切損害，包括直接結(jié)果和間接結(jié)果。如：甲盜走乙大量財(cái)物，乙含恨自殺而死。從社會(huì)觀點(diǎn)來(lái)看，同犯罪做斗爭(zhēng)，決不是僅僅為避免犯罪行為直接造成的損害，而應(yīng)包括犯罪行為可能產(chǎn)生的一切直接與間接損害結(jié)果。但是，從刑法觀點(diǎn)看，直接損害與間接損害以及作為構(gòu)成要件的結(jié)果與非構(gòu)成要件的結(jié)果，對(duì)刑事案件的定罪量刑是有不同意義，應(yīng)加以區(qū)別。

　　狹義的危害結(jié)果是指刑法規(guī)定作為某種犯罪構(gòu)成中的危害結(jié)果，也即犯罪行為對(duì)某罪直接客體造成的損害，具有以下特點(diǎn)：

　　a是對(duì)某種犯罪的直接客體危害結(jié)果，并不是一切直接或間接結(jié)果。

　　b是依照刑法規(guī)定屬于犯罪構(gòu)成要件的危害結(jié)果，如過(guò)失致人傷害罪，故意殺人罪（殺人未遂，只造成重傷，這種危害結(jié)果就不屬于犯罪構(gòu)成要件的結(jié)果）， 交通肇事罪與玩忽職守罪。

　　c對(duì)于定罪具有重要意義。--沒(méi)有特定的危害結(jié)果的發(fā)生，則不構(gòu)成犯罪。如：逃避動(dòng)植物檢疫罪。 D作為構(gòu)成要件的結(jié)果，不僅指已經(jīng)造成的現(xiàn)實(shí)損害，還包括危害結(jié)果的可能性或危險(xiǎn)性。當(dāng)法律明文規(guī)定把某種行為造成的引起某種損害的危險(xiǎn)狀態(tài)作為其必備的條件時(shí)，該危險(xiǎn)狀態(tài)可以看成是犯罪構(gòu)成要件中的危害結(jié)果。如：妨害國(guó)境衛(wèi)生檢疫罪，引起檢疫病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)品的。

（二）危害結(jié)果的分類

1、廣義的危害結(jié)果與狹義的危害結(jié)果

（1）廣義：是指由行為人的危害行為所引起的一切對(duì)社會(huì)的損害事實(shí)。

（2）狹義：所有的過(guò)失犯罪必須具備危害結(jié)果，間接故意也是以危害結(jié)果的發(fā)生作為其構(gòu)成要件并以此確定罪名，

2、直接結(jié)果與間接結(jié)果

（1）直接結(jié)果是指由危害行為直接造成的侵害事實(shí)，它與危害行為之間不存在獨(dú)立的另一現(xiàn)象作為中介。如：甲開(kāi)槍射擊導(dǎo)致乙當(dāng)場(chǎng)死亡，則乙的死亡就是甲的射擊行為的直接結(jié)果。

（2）間接結(jié)果是指危害行為間接造成的侵害事實(shí)，它與危害行為之間存在著獨(dú)立的另一現(xiàn)象作為聯(lián)系的中介。如：甲侮辱乙，乙因羞辱而自縊身亡，乙之死亡就是甲侮辱行為的間接結(jié)果。

3、物質(zhì)性結(jié)果與非物質(zhì)性結(jié)果

（1）物質(zhì)性損害結(jié)果是指現(xiàn)象形態(tài)表現(xiàn)為物質(zhì)性變化的危害結(jié)果。如人的死亡、重傷、財(cái)物的燒毀等。

（2）非物質(zhì)性損害結(jié)果是指現(xiàn)象形態(tài)表現(xiàn)為非物質(zhì)性變化的危害結(jié)果。如：對(duì)人格、名譽(yù)的損害。

4、基本結(jié)果與加重結(jié)果

5、構(gòu)成結(jié)果與非構(gòu)成結(jié)果

（1）構(gòu)成結(jié)果是指屬于犯罪構(gòu)成要件的危害結(jié)果。

（2）非構(gòu)成結(jié)果是指不屬于犯罪構(gòu)成要件的危害結(jié)果。主要體現(xiàn)為：（1）存在于未遂犯或者中止犯的中間結(jié)果，如：故意殺人卻致人重傷的后果。（2）存在于某些結(jié)果加重犯中的、超出基本構(gòu)成結(jié)果之外的加重結(jié)果，如：故意傷害致人死亡中的死亡結(jié)果。（3）可以存在于任何性質(zhì)、任何形態(tài)的隨意結(jié)果，如：行為人實(shí)施非法搜查行為，導(dǎo)致他人財(cái)物破損的結(jié)果。

（三） 法律對(duì)物質(zhì)性損害結(jié)果的規(guī)定及其意義

1、作為犯罪構(gòu)成要件的危害結(jié)果

　　從危害結(jié)果對(duì)定罪的意義來(lái)說(shuō)，刑法中危害結(jié)果的研究就是為司法實(shí)踐中認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪以及此罪與彼罪的界限提供依據(jù)。主要體現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：

（1）以嚴(yán)重的物質(zhì)性損害結(jié)果作為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，如：過(guò)失犯罪與間接故意犯罪。

（2）以足以使某種危害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)狀態(tài)作為犯罪構(gòu)成的必要要素。如：破壞交通設(shè)施罪，如果沒(méi)有造成危險(xiǎn)狀態(tài)的存在，則不構(gòu)成犯罪。

2、作為量刑考慮因素的危害結(jié)果

（1）以危害結(jié)果的輕重，適用輕重不同的法定刑幅度。如：故意傷害分為輕傷、重傷以及死亡。 （2）以對(duì)直接客體造成的危害結(jié)果，作為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。如：故意殺人罪。 第四節(jié) 因果關(guān)系

一、概念

（一）哲學(xué)上的因果關(guān)系是指一種現(xiàn)象規(guī)律性引起另一種現(xiàn)象，引起其他現(xiàn)象的現(xiàn)象是原因；被引起的現(xiàn)象是結(jié)果。前者與后者的關(guān)系就是因果關(guān)系。

（二）刑法因果關(guān)系是指危害行為與危害結(jié)果之間必然的不以人們遺志為轉(zhuǎn)移的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)。

（筆者認(rèn)為：刑法因果關(guān)系是一個(gè)法律問(wèn)題，不能過(guò)多的從哲學(xué)的角度去考慮，而應(yīng)當(dāng)更多的從法學(xué)角度、從因果關(guān)系與定罪量刑的關(guān)系的角度進(jìn)行分析。刑法因果關(guān)系除了具備哲學(xué)上因果關(guān)系的特點(diǎn)外，還具有自身的特點(diǎn)，即：為刑法所規(guī)定；屬于外因與結(jié)果之間的關(guān)系；是引起與被引起關(guān)系；是質(zhì)與量的統(tǒng)一。雙層次因果關(guān)系的原理認(rèn)為：事實(shí)因果關(guān)系是刑法因果關(guān)系的基礎(chǔ)，法律因果關(guān)系是刑法因果關(guān)系的本質(zhì)。）

二、特征

（一）客觀性。是指作為客觀現(xiàn)象間引起與被引起的關(guān)系，它是客觀存在的，并不以人們的意志為轉(zhuǎn)移。故在刑事案件中查明因果關(guān)系，就要求司法工作人員從實(shí)際出發(fā)，客觀的加以判斷和認(rèn)定。

（二）相對(duì)性。

　　哲學(xué)上的因果關(guān)系有其因果鎖鏈，即具有相對(duì)性。刑法因果關(guān)系亦如此。在某一現(xiàn)象中作為原因的，其本身又作為另一種現(xiàn)象的結(jié)果。如：甲偷--乙告--甲殺死乙--乙母死。只有在與相對(duì)事物發(fā)生關(guān)系時(shí)，才能分清因和果。所以要區(qū)分因和果，必須把其中的一對(duì)現(xiàn)象從客觀現(xiàn)象普遍聯(lián)系的整個(gè)鏈條中抽出來(lái)研究。

　　以下兩點(diǎn)值得注意：

1、作為因果關(guān)系中的結(jié)果，是指法律所要求的已經(jīng)造成的有形的、可被具體測(cè)量的危害結(jié)果。只有這樣的結(jié)果才能被查明和確定，才能作為由危害行為引起的現(xiàn)象來(lái)把握，才能據(jù)此確定因果關(guān)系是否存在。因此，犯罪構(gòu)成中不包含、不要求物質(zhì)性損害結(jié)果的犯罪，一般不存在解決因果關(guān)系的問(wèn)題。

2、刑法因果關(guān)系的原因，是指危害社會(huì)的行為。因此，如果查明某人的行為是正當(dāng)、合法的行為而不具有危害社會(huì)的性質(zhì)，那么即使其行為與危害結(jié)果之間有著某種聯(lián)系，也不能認(rèn)為具有刑法因果關(guān)系。

（三）時(shí)間序列性。

　　按照時(shí)間的順序性，即其必然是先有原因，后有結(jié)果，或者說(shuō)先有行為，后有結(jié)果。結(jié)果之前的行為未必是原因，但作為原因的行為必然發(fā)生在結(jié)果之前，故如果查明行為發(fā)生在結(jié)果之前，則其肯定無(wú)因果關(guān)系。

（四）復(fù)雜性。

　　表現(xiàn)為"一果多因"和"一因多果"

1、"一果多因"是指危害結(jié)果的發(fā)生是由多個(gè)原因造成的。它最明顯的表現(xiàn)在兩種情況下：

（1）一種是責(zé)任事故類過(guò)失犯罪案件中。事故的發(fā)生往往涉及到許多人的過(guò)失，而且往往是主客觀原因交織在一起，情況非常復(fù)雜。必須分清主要原因和次要原因，主觀原因和客觀原因，才能解決刑事責(zé)任問(wèn)題。

（2）另一種是共同犯罪案件中。共同犯罪中各個(gè)共犯危害行為的總和作為造成危害結(jié)果的總原因而與之有因果關(guān)系，但是根據(jù)刑法的規(guī)定，在分析案件時(shí)要分清主要和次要原因，即分清各共犯在共同犯罪中所起作用的大小，并進(jìn)而確定各個(gè)共犯的刑事責(zé)任。

2、"一因多果"

（五）多樣性。體現(xiàn)為"必然因果關(guān)系"和"偶然因果關(guān)系"。

（1）"必然因果關(guān)系"是指兩種現(xiàn)象之間存在著內(nèi)在的、必然的、合乎規(guī)律的引起與被引起的聯(lián)系。"偶然因果關(guān)系"是指某種行為本身不包含產(chǎn)生某種危害結(jié)果的必然性（內(nèi)在根據(jù)），但是在其發(fā)展過(guò)程中，偶然又有其他原因加入其中，由后來(lái)介入的這一原因合乎規(guī)律的引起了這種危害后果。在這種情況下，先行行為與最終之危害結(jié)果之間的偶然聯(lián)系，就稱為偶然因果關(guān)系。如：受到歹徒持刀威脅的受害婦女推倒強(qiáng)奸犯，被歹徒持刀緊追不舍，最后該婦女在十字路口被卡車撞死。

（2）"偶然因果關(guān)系"一般表現(xiàn)為對(duì)量刑有影響，而對(duì)行為人是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪沒(méi)有什么影響，但在某種條件下對(duì)定罪也有一定意義。作為承擔(dān)刑事責(zé)任基礎(chǔ)的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)具有某種現(xiàn)實(shí)可能性。如果甲將乙打成輕傷在去醫(yī)院途中被車撞死；甲將乙打成重傷，醫(yī)生診斷為必死無(wú)疑，在觀察室里插上氧氣，正好被其仇人發(fā)現(xiàn)，拔掉氧氣使乙窒息而亡。有人認(rèn)為也有實(shí)在可能性此種觀點(diǎn)值得商榷；重傷有向死亡轉(zhuǎn)化的可能性，某丙加速了甲死亡的進(jìn)程。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為只有某甲的行為導(dǎo)致了乙的死亡這才是因果關(guān)系，而在某乙走向死亡的過(guò)程中，有某一種因素的介入就中斷了這種因果關(guān)系。新的占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)認(rèn)為：在實(shí)在可能性在現(xiàn)實(shí)性轉(zhuǎn)化的過(guò)程中，如果有某種偶然的因素加入，則前者是偶然因果關(guān)系，后者是必然因果關(guān)系。

（六）條件性和具體性。

　　刑法上所指向的對(duì)象都是具體的人和物；或者有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是一果多因，但刑法中原因只能是行為，而不能是具體的條件。

（七）法律性。

（1）作為法律標(biāo)準(zhǔn)的因果關(guān)系所研究的原因行為，在刑法上應(yīng)是對(duì)確定刑事責(zé)任有意義的危害社會(huì)的行為，其結(jié)果也必然是危害社會(huì)的結(jié)果。如果認(rèn)為刑法研究因果關(guān)系的主要目的是為定罪提供客觀基礎(chǔ)，那么這種結(jié)果就只能是狹義的危害結(jié)果；如果認(rèn)為這種研究是為解決整個(gè)刑事責(zé)任提供客觀基礎(chǔ)，包括確定刑事責(zé)任的質(zhì)與量，那么就必然將這種結(jié)果理解為廣義上的一切危害結(jié)果。而實(shí)際上研究刑法因果關(guān)系不僅有解決定罪問(wèn)題，也要有利于適當(dāng)解決量刑問(wèn)題，從而為整個(gè)刑事責(zé)任的追究提供客觀基礎(chǔ)。既然研究的是廣義的因果關(guān)系，由于其本身非常復(fù)雜，故必須有法律的明文規(guī)定。

（2）因果關(guān)系的法律性是刑法因果關(guān)系的應(yīng)有特征，而且體現(xiàn)這種因果關(guān)系與一般哲學(xué)上的因果關(guān)系的不同的根本特征。在立法者看來(lái)，只要刑事責(zé)任有質(zhì)和量的要求，對(duì)刑法因果關(guān)系就存在一個(gè)程度的要求。

三、認(rèn)定中的疑難問(wèn)題

（一）不作為犯罪的因果關(guān)系

　　有人認(rèn)為：不作為的危害行為與危害結(jié)果之間在客觀事實(shí)上并不存在因果關(guān)系，而只是擬制的法律關(guān)系。這種觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)樗裾J(rèn)了不作為犯罪因果關(guān)系的客觀性，也就否認(rèn)了作為犯罪負(fù)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。其實(shí)，不作為行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系是客觀存在的，而不是法律強(qiáng)加的。不作為的原因力，就在于它應(yīng)該阻止而沒(méi)有阻止事物向危險(xiǎn)方向發(fā)展，以至于引起了危害結(jié)果的發(fā)生。不作為犯罪因果關(guān)系的特殊性只在于：它以行為人負(fù)有特定的義務(wù)為前提，除此之外它的因果關(guān)系就與作為犯罪一樣解決。如：由于鐵路扳道工不按時(shí)扳道岔而引起列車出軌。又例如保育員的疏忽大意而致使幼兒從樓上掉下來(lái)摔死以及鍋爐工不按時(shí)加水而致使鍋爐爆炸等，都是負(fù)有特定義務(wù)的行為人的不作為行為，客觀上引起了危害結(jié)果的發(fā)生，二者具有因果關(guān)系。

（二）刑法因果關(guān)系與刑事責(zé)任的聯(lián)系和區(qū)別

　　我國(guó)刑法中的犯罪構(gòu)成是主客觀要件的統(tǒng)一，具備犯罪構(gòu)成才能追究刑事責(zé)任。解決了刑法因果關(guān)系，只是確立了行為人對(duì)特定危害結(jié)果負(fù)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，但不等于解決了其刑事責(zé)任問(wèn)題。要使行為人對(duì)自己的行為造成的危害結(jié)果負(fù)刑事責(zé)任，行為人還必須具備主觀 本章重點(diǎn)難點(diǎn)：

1、犯罪客觀方面的事實(shí)在犯罪構(gòu)成中的作用；

2、犯罪的特定時(shí)間、地點(diǎn)和方法在定罪量刑中的作用

3、刑法中的因果關(guān)系與刑事責(zé)任的關(guān)系。 · 第十章 犯罪主體 內(nèi)容提要：

　　犯罪主體的范圍，決定和形象自然人刑事責(zé)任能力的因素及我國(guó)刑法的具體規(guī)定，單位犯罪的特征以及單位刑事責(zé)任能力的特征，犯罪主體的特殊身份對(duì)定罪量刑的影響。 第一節(jié) 概述

一、概念和范圍

（一）概念

　　是指實(shí)施了嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任自然人和單位

（二）范圍：自然人、單位

1、自然人犯罪

　　指達(dá)到法定責(zé)任年齡、具備刑事責(zé)任能力并實(shí)施了嚴(yán)重危害社會(huì)應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的自然人。

2、單位犯罪主體

　　具備刑事責(zé)任能力、實(shí)施了刑法分則明文規(guī)定可以由單位構(gòu)成的犯罪的公司、企業(yè)、事業(yè)單位和機(jī)關(guān)、團(tuán)體。

二、特征

（一）犯罪的主體是自然人和單位

（二）是具備刑事責(zé)任能力的自然人或單位

（三）實(shí)施了嚴(yán)重危害社會(huì)行為的自然人或單位

三、犯罪主體的意義

（一）定罪

（二）量刑

　　第二節(jié) 刑事責(zé)任能力（自然人犯罪主體）

一、刑事責(zé)任能力概念和內(nèi)容

（一）概念

　　是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必須的，行為人具備的刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力。

（二）內(nèi)容

　　辨認(rèn)能力和控制能力（認(rèn)識(shí)和意志）

1、辨認(rèn)能力是指行為人具備對(duì)自己的行為在刑法上的意義、性質(zhì)、后果的分辨認(rèn)識(shí)能力也即有能力認(rèn)識(shí)到自己的行為是否為刑法所禁止、所譴責(zé)和所制裁。

2、控制能力是指行為人具備決定自己是否以行為觸犯刑法的能力。

3、這兩種能力是有機(jī)聯(lián)系的

（1）辨認(rèn)能力是刑事責(zé)任能力的基礎(chǔ)，只要不具備辨認(rèn)能力，便不具備控制能力，不存在刑事責(zé)任能力。

（2）控制能力是刑事責(zé)任能力的關(guān)鍵，只要具備控制能力，就一定具備辨認(rèn)能力，但是人雖然辨認(rèn)能力，但也有可能不具備控制能力而無(wú)刑事責(zé)任能力，因此刑事責(zé)任能力的存在要求辨認(rèn)能力和控制能力同時(shí)具備，缺一不可，只要一項(xiàng)缺之即不能以犯罪論處。

二、決定和影響刑事責(zé)任能力的因素（有無(wú)及大?。?/strong>

　　包括年齡，精神狀況，主要的生理功能狀況

（一） 刑事責(zé)任年齡

1、概念和意義

　　是法律規(guī)定對(duì)自己所實(shí)施的危害社會(huì)的行為負(fù)刑事責(zé)任必須達(dá)到的年齡，其意義在于在年齡上劃定一個(gè)負(fù)刑事責(zé)任的范圍。

2、刑事責(zé)任年齡階段的劃分

（1）完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡

　　不滿14周歲的人犯罪，不負(fù)刑事責(zé)任，但可責(zé)令其家長(zhǎng)或監(jiān)護(hù)人加以管教，必要時(shí)可收容。

（2）相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡

　　已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

（3）完全負(fù)刑事責(zé)任年齡

　　已滿16周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

3、與刑事責(zé)任年齡有關(guān)的幾個(gè)問(wèn)題

（1）計(jì)算 刑法中對(duì)年齡規(guī)定沒(méi)有"以上"、"以下"表述以避免重復(fù)含義"生日的第二天"不是當(dāng)天；以天為計(jì)算單位，不分時(shí)、分、秒

（2）我國(guó)刑法中刑事責(zé)任年齡分為五檔。即為不滿14周歲；已滿14周歲不滿16周歲；已滿16周歲；已滿14周歲不滿18周歲，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰；犯罪時(shí)不滿18周歲，不適用死刑。

4、跨刑事責(zé)任年齡犯罪的認(rèn)定

（1）確定其行為或結(jié)果

　　依行為時(shí)的實(shí)際年齡去認(rèn)定比較科學(xué)，但行為有連續(xù)或持續(xù)時(shí)則依行為狀態(tài)結(jié)束之時(shí)行為人的實(shí)際年齡認(rèn)定

（2）相對(duì)刑事責(zé)任年齡8種犯罪規(guī)定的缺陷 A、奸淫幼女罪，現(xiàn)已經(jīng)該取消該罪名。 B、綁架罪

　　致使被害人死亡或殺害被綁架者，仍定綁架罪，法定刑最高可判死刑，故意殺人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，定綁架罪則不負(fù)刑事責(zé)任，實(shí)踐中產(chǎn)生不平衡，因此司法實(shí)踐中對(duì)綁架又殺害被綁架者，按故意殺人罪處罰。

5、未成年人犯罪案件的處理

（1）從寬處罰（應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕）

（2）不適用死刑 注意，關(guān)于未成年人實(shí)施有關(guān)危害行為和處罰的法定年齡界限一般不可突破，如：14周歲只差一兩天。

（二）精神障礙

　　精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成的損害結(jié)果不負(fù)刑事責(zé)任。

1、完全無(wú)刑事責(zé)任能力（同時(shí)具備兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)即第18條規(guī)定）

（1）醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)

　　a、對(duì)精神病應(yīng)作廣義理解，但又不同于非精神病性精神障礙（如神經(jīng)官能癥、人格障礙、性變態(tài)等不屬于此列）

　　b、精神病人必須是實(shí)施了刑法所禁止的危害社會(huì)的行為

　　c、這種危害社會(huì)的行為必須是基于精神病理的作用，故其緩解期和間歇期應(yīng)承擔(dān)責(zé)任

（2）心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)（亦稱法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)）

　　是指從心理學(xué)、法學(xué)的角度看，其危害行為的實(shí)施，不但是其精神病理機(jī)制直接引起，而且由于精神病理的作用使其行為時(shí)喪失辨認(rèn)或控制自己觸犯刑法的行為的能力

　　精神病人分類：（1）心神散失（2）精神耗弱（3）間歇性精神病人

2、完全負(fù)刑事責(zé)任的精神障礙人

（1）精神正常時(shí)期的"間歇性精神病人"在精神正常的時(shí)候犯罪應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。如精神分裂癥、躁狂癥、抑郁癥。

（2）大多數(shù)非精神病性精神障礙人

3、限制刑事責(zé)任能力的精神障礙人（刑法第18條第3款）

　　亦稱減輕刑事責(zé)任的精神障礙人（介于上述兩者之間）可以從輕或減輕處罰。主要包括兩種人。

（1）處于早期（發(fā)作前趨期）或者部分緩解期的精神病人

（2）某些非精神病性精神障礙人

　　尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或減輕處罰。

（三）生理功能喪失

1、立法理由

　　重要生理功能的喪失（如聽(tīng)覺(jué)能力、語(yǔ)言能力以及視能）影響其接受教育，影響其學(xué)習(xí)知識(shí)和開(kāi)發(fā)智力，并進(jìn)而影響到刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為能力的不完備。

2、適用要求

（1）對(duì)象：又聾又啞（必須同時(shí)具備）的人或盲人（雙目失明），可以減輕或者免除處罰

　　先天或幼年聾啞者或者喪失視力者

（2）應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但可以從寬處罰

（3）正確適用從輕、減輕或免除處罰

（四）生理醉酒--應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任

1、病理性醉酒，屬于精神病人的范疇，不負(fù)刑事責(zé)任

2、生理性醉酒

　　國(guó)外規(guī)定：

（1）應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的立法理由

　　生理性醉酒是最多見(jiàn)的一種急性酒精中毒，多發(fā)生于大量飲酒后，因飲酒過(guò)量而導(dǎo)致精神過(guò)度興奮甚至神智不清的情況。一般可分為：興奮期、共濟(jì)運(yùn)動(dòng)失調(diào)期和昏睡期，前兩個(gè)時(shí)期較易實(shí)施犯罪，第三個(gè)時(shí)期較少，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的理由：

　　a、醫(yī)學(xué)證明，生理醉酒的人辨認(rèn)和控制自己行為能力只是減弱，但并未喪失，不屬于無(wú)刑事責(zé)任人。 B、在醉酒前對(duì)自己醉酒后可能實(shí)施危害行為應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到，甚至已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到，在此狀態(tài)下實(shí)施的行為具備故意或過(guò)失的主觀要件。

　　c、醉酒完全是人為的，是可以戒除的。

（2）處罰原則

　　有無(wú)犯罪預(yù)謀；行為人對(duì)醉酒有無(wú)故意、過(guò)失的心理態(tài)度；其本人的一貫品行表現(xiàn)；是否發(fā)生在職務(wù)或業(yè)務(wù)活動(dòng)中。

三、刑事責(zé)任能力的程度（四分法或三分法）

　　三分法分為完全有、完全無(wú)、減輕刑事責(zé)任能力，四分法則是在此基礎(chǔ)上再加上相對(duì)無(wú)刑事責(zé)任能力，我國(guó)可以認(rèn)為是四分法。

（一）完全刑事責(zé)任能力

（二）完全無(wú)刑事責(zé)任能力

1、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的幼年人（14周歲以下）

2、因精神疾病而沒(méi)有刑法所要求的辨認(rèn)和控制自己行為能力的人

（三）相對(duì)無(wú)刑事責(zé)任能力（僅對(duì)刑法所規(guī)定的某種嚴(yán)重罪行負(fù)刑事責(zé)任）

（四）減輕刑事責(zé)任能力

　　亦稱限定刑事責(zé)任能力，部分刑事責(zé)任能力（明文規(guī)定）

1、未成年人犯罪 14～18周歲

2、又聾又啞的人和盲人

3、尚未完全喪失辨認(rèn)和控制自己行為能力的精神病人 第三節(jié) 犯罪主體的特殊身份

一、犯罪主體的特殊身份

（一）特殊身份必須是實(shí)施危害行為時(shí)就具備的特殊資格和已經(jīng)形成的特殊地位、狀態(tài)。故首要分子不是特殊身份。

（二）作為要件的特殊身份只是針對(duì)實(shí)行犯而言，對(duì)教唆犯和幫助犯則不受身份限制。

二、自然人犯罪的特殊條件--特殊身份與特殊主體

（一）概念和分類

　　是指刑法明文規(guī)定影響行為人刑事責(zé)任的行為人身份方面特定的資格、地位或狀態(tài)，如公務(wù)、軍人、在押罪犯等。以主體是否要求必須具備特定身份為標(biāo)準(zhǔn)，自然人犯罪可分為一般主體與特殊主體。

（二）分類

1、從形成方式分，可分為自然身份和法定身份 （1）自然身份是指因自然因素所賦予而形成的身份，法定身份是基于法律所賦予而形成的身份。前者如男女，強(qiáng)奸罪一般只能由男子構(gòu)成以及遺棄罪和虐待罪。后者如軍人、國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。

（2）如果成為犯罪主體的特殊身份，須由刑法明文規(guī)定。如受賄罪、瀆職罪的主體。一般而言，作為構(gòu)成要件的身份被稱之為特殊主體。

2、定罪身份與量刑身份--是根據(jù)其對(duì)行為人刑事責(zé)任影響性質(zhì)和方式所作的劃分

　　定罪身份又稱為犯罪構(gòu)成要件的身份，是決定刑事責(zé)任存在的身份，如貪污罪的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。

　　量刑身份又稱影響刑罰輕重的身份，指影響刑事責(zé)任程度的身份。如包庇毒品犯罪分子罪，緝毒人員或者其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員從重處罰，不影響刑事責(zé)任的有無(wú)，而影響其大小的身份，立法上表現(xiàn)為從重、從輕以及免除處罰。

三、意義

（一）定罪

1、罪與非罪

2、此罪與彼罪

3、主體特殊身份影響無(wú)特殊身份者的定罪（如共同犯罪）

（二）量刑

四、我國(guó)刑法對(duì)特殊身份的有關(guān)規(guī)定

（一）從特定公職人員主體的角度

1、國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員

3、司法工作人員

4、郵政工作人員

5、國(guó)有公司企業(yè)負(fù)責(zé)人

6、軍人

　　一般主體在只有特殊主體才能構(gòu)成的犯罪時(shí)，但他可以成為共同犯罪的共犯，如貪污罪。共同犯罪人的罪名一般應(yīng)該相同，如強(qiáng)奸罪，女子可以成為協(xié)助犯和教唆犯。

（二）從特定法律義務(wù)主體的角度

1、納稅義務(wù)人--偷稅罪

2、扶養(yǎng)義務(wù)人--遺棄罪

（三）從特定法律關(guān)系主體的角度

1、證人、鑒定人、記錄人、翻譯人。

2、辯護(hù)人。

3、在押犯。

4、首要分子等。

（四）從特定從業(yè)人員的主體角度 第四節(jié) 單位犯罪主體

一、概念

　　具備刑事責(zé)任能力，實(shí)施了刑法分則明文規(guī)定可以由單位構(gòu)成犯罪的公司企業(yè)、事業(yè)單位和機(jī)關(guān)、團(tuán)體。我國(guó)以總分則結(jié)合的確立單位組織刑事責(zé)任能力。

　　公司企業(yè)事業(yè)單位機(jī)關(guān)團(tuán)體為本單位謀取不法利益，經(jīng)單位集體決定或負(fù)責(zé)人員決定實(shí)施的犯罪，是單位犯罪。

（一）單位犯罪的歷史沿革

　　1988年海關(guān)法首次規(guī)定了單位犯罪，在其后的13個(gè)單行刑法和附屬刑法中都規(guī)定有單位犯罪，罪名達(dá)到49個(gè)之多。

（二）單位犯罪與法人犯罪 單位犯罪>法人犯罪

　　99年6月司法解釋規(guī)定：國(guó)有、集體公司、事業(yè)單位企業(yè)，還包括合資、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)公司、企業(yè)、事業(yè)單位。這樣就將合伙企業(yè)和不具備法人資格的私人獨(dú)資企業(yè)排除在單位犯罪之外。

二、特征

（一）主體是公司企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位

1、國(guó)家不可以作為主體：國(guó)家機(jī)關(guān)作為犯罪主體則是自我懲罰

2、私有企業(yè)、企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、下屬企業(yè)可否包括在內(nèi)

（二）只有法律明文規(guī)定可以由單位構(gòu)成的犯罪

（三）刑事責(zé)任能力是有期限和限制的

　　公司變更后能否追究其刑事責(zé)任以及判處其罰金。

三、處罰原則

（一）目前世界上兩種處罰模式，即單罰制和雙罰制。其處罰輕重：

1、原則上絕大多數(shù)情況處罰相同，但量刑時(shí)考慮到是為團(tuán)體利益，共同決定與實(shí)施，責(zé)任分散，故輕于自然人犯罪，但對(duì)危害社會(huì)治安的嚴(yán)重犯罪則處罰與自然人犯罪相同。如：走私武器彈藥罪。

2、少數(shù)情況下其法定刑低于自然人犯罪如：受賄罪與單位受賄，后者的法定刑處5年以下有期徒刑或者拘役，低于前者。

（二）我國(guó)的法律規(guī)定以雙罰制為主。

1、雙罰制 127個(gè)單位犯罪的罪名，其中121個(gè)實(shí)行雙罰制

　　表述為：對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。

2、單罰制 只有6種罪名實(shí)行單罰制，只處罰直接責(zé)任人而不處罰單位。

　　如：私分國(guó)有國(guó)有資產(chǎn)罪、私分罰沒(méi)財(cái)物罪、妨害清算罪、提供虛假會(huì)計(jì)報(bào)告罪，工程重大安全事故罪、強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪、資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪。少數(shù)犯罪只處罰個(gè)人不處罰單位，因這種案件個(gè)人在其中的作用較大。

四、如何認(rèn)定單位犯罪

（一）利益歸屬的團(tuán)體性（例如為單位利益實(shí)施的盜竊行為）

（二）犯罪意志的整體性

　　以下情形可以認(rèn)定為單位意志

1、單位負(fù)責(zé)人的認(rèn)定。如：按照法律規(guī)定或者單位規(guī)定，如董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、主要負(fù)責(zé)人

2、經(jīng)過(guò)集體討論。如董事會(huì)的決議可以視為單位集體討論。

3、授權(quán)或事后追認(rèn)。

　　但根據(jù)高法解釋：

1、個(gè)人為進(jìn)行犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者在單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。

2、盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。

五、單位刑事責(zé)任能力

　　特點(diǎn)：期限性和限制性

（一）單位的刑事責(zé)任能力以其撤銷作為喪失的標(biāo)志，單位的刑事責(zé)任能力可以延伸，如果該單位被撤銷或合并，對(duì)其此前發(fā)生的犯罪行為能否承擔(dān)刑事責(zé)任的問(wèn)題。因?yàn)樾淌仑?zé)任不可以所謂連帶，而且不可以轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)移。自然人犯罪與單位犯罪不同，后者雖然被撤銷或合并，但實(shí)施該行為的自然人仍存在，故仍可以追究自然人的刑事責(zé)任。

（二）限制性體現(xiàn)在對(duì)單位的處罰，即只能判處罰金，且罪名僅限于刑法所界定的范圍。

　　單位也可以構(gòu)成過(guò)失犯罪主體如：出具證明文件重大失實(shí)罪的主體只能是中介組織、工程重大安全事故罪。

　　討論：

1、單位犯罪的主體問(wèn)題

2、如何認(rèn)定單位犯罪及單位與自然人間的共同犯罪 本章重點(diǎn)難點(diǎn)：

1、單位犯罪的主體問(wèn)題；

2、單位犯罪的具體認(rèn)定及處罰。 · 第十一章 犯罪主觀方面 內(nèi)容提要：

　　犯罪故意及其類型，犯罪過(guò)失及其類型，犯罪目的與動(dòng)機(jī)對(duì)行為人定罪量刑的影響。 第一節(jié) 概述

　　犯罪主觀方面通過(guò)犯罪行為得以客觀外化，行為人犯罪的主觀心理態(tài)度不是停留在大腦中的純主觀思想活動(dòng)，它必然要支配行為人客觀的犯罪活動(dòng)。這樣就必定通過(guò)行為人犯罪及與犯罪有關(guān)的犯罪行為前、犯罪行為時(shí)、以及犯罪實(shí)施后的一系列外在的客觀活動(dòng)表現(xiàn)出來(lái)。

一、概念

　　是指刑法規(guī)定的成立犯罪必須具備的犯罪主體對(duì)其實(shí)施的危害行為及其危害結(jié)果所持的心理態(tài)度。包括犯罪人的罪過(guò)（犯罪的故意和過(guò)失）和犯罪的目的和動(dòng)機(jī)，其中犯罪故意或者過(guò)失是所有犯罪的必備要件，犯罪目的是某些犯罪構(gòu)成的必要主觀條件，稱為選擇性要件，犯罪動(dòng)機(jī)不是要件，一般不影響定罪而影響量刑。

二、特征

（一）犯罪主要件是支配危害行為的心理狀態(tài)

　　它主要體現(xiàn)為對(duì)行為危害社會(huì)結(jié)果的心理狀態(tài)

1、實(shí)質(zhì)性內(nèi)容（即危害結(jié)果）

2、危害結(jié)果表現(xiàn)為已經(jīng)或可能造成的結(jié)果，行為人對(duì)其行為和結(jié)果的態(tài)度有時(shí)并不完全一致，如有些過(guò)失犯罪（過(guò)于自信）其行為是故意的，但對(duì)結(jié)果則是過(guò)失的。（如：交通肇事罪）

（二）犯罪主觀要件存在的客觀性

　　主觀要件與危害行為間的必然聯(lián)系，如果沒(méi)有表現(xiàn)為外在的行為，仍然處在單純思想活動(dòng)范疇，不能作為犯罪處理。對(duì)司法工作人員來(lái)說(shuō)，則是客觀存在的情況，司法活動(dòng)就是司法工作人員的主觀認(rèn)識(shí)客觀事實(shí)情況的過(guò)程。

（三）犯罪要件方面是刑法明文規(guī)定的構(gòu)成要件--罪過(guò)

　　刑法第14條、15條，16條從反面規(guī)定了意外事件及不可抗力。因而我國(guó)刑法只處罰具有罪過(guò)--故意或過(guò)失的犯罪行為，且以懲罰"故意"為主，懲罰"過(guò)失"為例外。

三、意義

（一）罪與非罪：如意外事件不是犯罪

　　故意、過(guò)失還有一種是復(fù)合罪過(guò) 濫用職權(quán)與玩忽職守罪 重大勞動(dòng)安全事故罪

（二）此罪與彼罪（故意殺人罪、過(guò)失致人死亡罪）

（三）量刑輕重的重要依據(jù)（主觀惡性及其對(duì)社會(huì)的客觀危害性）（直接、間接）（過(guò)于自信、疏忽大意）

四、內(nèi)容：主觀要件

　　罪過(guò)主要是故意和過(guò)失：故意包括直接故意 間接故意；過(guò)失包括過(guò)于自信的過(guò)失與疏忽大意的過(guò)失。犯罪目的是選擇要素，但犯罪動(dòng)機(jī)則任何時(shí)候都不是犯罪的構(gòu)成要素。

　　第二節(jié) 犯罪故意

　　我國(guó)刑法中的犯罪故意是指"明知自己的 行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，而希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪犯罪"根據(jù)刑法的這一規(guī)定，來(lái)分析我國(guó)刑法中的故意。即故意是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度--明知故犯

　　故意犯罪認(rèn)識(shí)因素可能有以下內(nèi)容：

1、法定的明知 （1）行為的性質(zhì)

（2）行為的客體

（3）行為的結(jié)果

（4）行為與結(jié)果間的因果關(guān)系

（5）法定的其他事實(shí)

2、推定的明知

　　如重婚罪，即是對(duì)客體的某種特定情況的明知。

一、概念和構(gòu)成要素

　　注意：關(guān)鍵詞 明知 會(huì) 希望或放任

（一）認(rèn)識(shí)因素："明知"（有無(wú)認(rèn)識(shí)及認(rèn)識(shí)程度）

　　認(rèn)識(shí)內(nèi)容：是對(duì)危害結(jié)果的預(yù)見(jiàn)，而不是違規(guī)行為的"明知"。法定符合說(shuō)認(rèn)為：明知或者預(yù)見(jiàn)的構(gòu)成事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的犯罪事實(shí)在法定構(gòu)成要件一致時(shí)，即構(gòu)成行為人所明知或預(yù)見(jiàn)的犯罪事實(shí)，成立故意犯罪。如：盜竊金表結(jié)果發(fā)現(xiàn)其是金項(xiàng)鏈，盜竊貴重財(cái)物其結(jié)果是槍支。

　　認(rèn)識(shí)程度：即是"必然性"還是"可能性"，對(duì)其犯罪故意的"明知"不影響，如交通肇事罪不是故意犯罪。

（二）意志因素 希望或放任

1、希望：是指對(duì)危害結(jié)果持積極追求心理

　　放任：即不積極追求也不堅(jiān)決反對(duì)（容忍）

2、"希望"或"放任"是針對(duì)危害結(jié)果而不是針對(duì)危害行為，這是由法律明文規(guī)定的。

二、分類

（一）法定分類

　　可分為間接故意和直接故意

1、直接故意

（1）概念

（2）構(gòu)成

　　a、認(rèn)識(shí)因素上是明知（不要求行為人對(duì)其行為是否違法明知）

　　其可能性或必然性

　　b、意志因素是"希望"指對(duì)危害結(jié)果持肯定態(tài)度

　　必然發(fā)生＋希望發(fā)生

　　不能發(fā)生＋希望發(fā)生

2、間接故意

（1）概念（可能發(fā)生＋放任發(fā)生）

（2）構(gòu)成

①認(rèn)識(shí)因素上明知：預(yù)見(jiàn)其可能性而不是必然性

②意志因素上"放任"是指對(duì)危害結(jié)果持既不肯定也不否定態(tài)度

　　發(fā)生過(guò)程表現(xiàn)為：本來(lái)行為人明知也不希望，但是為了追求另一目的結(jié)果，執(zhí)意實(shí)施預(yù)訂行為。這時(shí)在主觀上就會(huì)產(chǎn)生一種矛盾--即不希望某種特定危害結(jié)果發(fā)生又想實(shí)施會(huì)引起這種結(jié)果發(fā)生的行為，有矛盾必有斗爭(zhēng)：一旦斗爭(zhēng)的結(jié)果仍然是決意實(shí)施這種行為；原有不希望的意志形態(tài)消失，轉(zhuǎn)化為對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生持聽(tīng)之任之的放任意志形態(tài)--縱容而不是漠不關(guān)心、聽(tīng)之任之。任何間接故意犯罪，都是以某種目的結(jié)果為前提的，正是這種目的結(jié)果，導(dǎo)致行為人原先的不希望意志形態(tài)發(fā)生性質(zhì)上的變化。

（3）間接故意大致體現(xiàn)在以下情形：

①為追求某種合法利益（或非犯罪意圖）而放任另一危害結(jié)果的發(fā)生：狩獵專門布置陷阱

②為追求某種危害結(jié)果（犯罪意圖）而放任利益危害結(jié)果的發(fā)生：丈夫另尋新歡，毒死妻子，可能分給女兒食物。 ③行為人并非明確追求具體結(jié)果，而在突發(fā)性事件或情緒沖動(dòng)中實(shí)施危害行為，不計(jì)后果地放任危害結(jié)果的發(fā)生。如：流氓在公共場(chǎng)所發(fā)生口角，情急之中拿出刀亂揮亂舞，結(jié)果導(dǎo)致了他人的死亡或者死亡，則按照結(jié)果來(lái)定罪。

3、兩者比較

（1）認(rèn)識(shí)因素 （2）意志因素 （3）結(jié)果的發(fā)生與否對(duì)定罪的意義

　　明知--可能性或者必然性 希望--肯定--結(jié)果發(fā)生與否不影響 前者不影響定罪

　　明知--可能性-- 放任--既不肯定也不否定 后者影響定罪

　　行為人只要對(duì)其危害結(jié)果持必然性態(tài)度而仍然這樣做了，就可以認(rèn)定是直接故意（√）

（1）一般說(shuō)來(lái)，直接比間接故意危害要大，但不是絕對(duì)。

　　否定說(shuō)，其理由在于：

①與法律規(guī)定不符，發(fā)生的可能性和必然性，對(duì)希望或放任是毫無(wú)例外適用的；②劃分直接間接的劃分違背了劃分罪過(guò)的宗旨，而且在邏輯上犯了用兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)分類之錯(cuò)；③未能科學(xué)反映出人的心理活動(dòng)規(guī)律。行為人雖不希望危害結(jié)果發(fā)生，但明知其結(jié)果必然發(fā)生，則仍是直接故意。

（二）學(xué)理分類

1、確定與不確定的故意

　　根據(jù)犯意的確定性程度劃分

（1）確定故意

　　行為人對(duì)其行為的實(shí)施和后果有明確預(yù)見(jiàn)，并希望或放任結(jié)果的發(fā)生。

　　注意，確定故意與不確定故意不能簡(jiǎn)單等同于直接和間接故意，確定故意表現(xiàn)為認(rèn)識(shí)內(nèi)容的具體性和程度的肯定性，不確定故意對(duì)故意的具體內(nèi)容和程度可能都不確定，劃分意義在于對(duì)不確定故意（實(shí)際結(jié)果不確定）則按實(shí)際結(jié)果定罪量刑。

（2）不確定故意

　　是指行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)發(fā)生危害結(jié)果，但發(fā)生何種具體結(jié)果并不明確，并希望或放任結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。

2、預(yù)謀故意與突發(fā)故意--犯罪故意形成的時(shí)間長(zhǎng)短

（1）預(yù)謀故意

　　預(yù)謀性即在實(shí)施犯罪行為之前的一段時(shí)間內(nèi)就已形成犯意。即行為人經(jīng)過(guò)深思熟慮和反復(fù)思考以后著手實(shí)施犯罪的心理。

（2）突發(fā)故意

　　指產(chǎn)生犯意后立即實(shí)施犯罪行為的心理狀態(tài)，也稱激情性故意或非預(yù)謀故意。指行為人非經(jīng)預(yù)謀而處于一時(shí)起意實(shí)施危害行為的心理狀態(tài)。

3、事前故意與事后故意

三、如何認(rèn)定

（一）認(rèn)定方法

　　從客觀活動(dòng)出發(fā)，分析行為人的主觀心理--著眼點(diǎn)是行為

（二）認(rèn)定途徑

1、行為對(duì)象是基礎(chǔ)，如破壞公用電話設(shè)施罪，偷竊電線

2、行為條件是重要方面

3、行為方式是關(guān)鍵

　　體現(xiàn)了故意中明知內(nèi)容和意志態(tài)度，故意殺人罪，故意傷害致人死亡罪（工具、部位、行為強(qiáng)度）。

4、行為過(guò)程是依據(jù)

　　起因，行為的準(zhǔn)備，特點(diǎn)，結(jié)果以及行為人對(duì)結(jié)果的事后態(tài)度 第三節(jié) 犯罪動(dòng)機(jī)與目的 一般認(rèn)為:犯罪目的只存在于直接故意犯罪之中,所有的直接故意犯罪都存在著犯罪目的,故犯罪目的一般已包含在主觀方面的要件中,但對(duì)某些特殊的犯罪刑法明文規(guī)定其特別的犯罪目的，但對(duì)某些特殊犯罪，刑法明文規(guī)定其特別的犯罪目的，則該犯罪目的是選擇要件。如侵犯著作權(quán)罪，走私淫穢物品罪。特定的犯罪目的作為構(gòu)成要件是區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)之一。

一、概念

（一）犯罪目的

　　指行為人希望實(shí)施危害行為達(dá)到某種特定危害結(jié)果的心理愿望，即犯罪人實(shí)施犯罪行為希望達(dá)到的結(jié)果。

1、犯罪目的與犯罪行為具有目的與手段之間的關(guān)系，犯罪行為受犯罪目的的制約與支配，從屬于犯罪目的，并且犯罪目的必然指向一定的客體，在犯罪活動(dòng)過(guò)程中有導(dǎo)向作用。

2、犯罪目的只存在于直接故意犯罪中

　　它是犯罪人主觀惡性的體現(xiàn)，（如刑法規(guī)定的賭博罪以營(yíng)利為目的）對(duì)于行為的性質(zhì)具有決定性意義。

　　需要--動(dòng)機(jī)--行為--目標(biāo)

（二）犯罪動(dòng)機(jī)

　　是激起和推動(dòng)犯罪人實(shí)施犯罪行為的內(nèi)心動(dòng)因（非起因）

（按照上述闡述從"反社會(huì)的消極需要--引起犯罪動(dòng)機(jī)--產(chǎn)生犯罪目的--在一定條件下轉(zhuǎn)化為犯罪行為

1、犯罪動(dòng)機(jī)與一般的行為動(dòng)機(jī)不同

　　一切行為，包括間接故意與過(guò)失行為都有動(dòng)機(jī)，但這種動(dòng)機(jī)并非犯罪動(dòng)機(jī)，犯罪動(dòng)機(jī)的質(zhì)的規(guī)定性在于它促使和推動(dòng)犯罪行為，這里的犯罪行為本身就具有犯罪性質(zhì)而不以犯罪結(jié)果的發(fā)生為轉(zhuǎn)移。（強(qiáng)奸殺人，強(qiáng)奸是動(dòng)機(jī)，殺人是犯罪行為）犯罪動(dòng)機(jī)總是和犯罪目的聯(lián)系在一起，間接故意和過(guò)失都是結(jié)果犯，是以一定的結(jié)果發(fā)生為構(gòu)成要件，在該犯罪結(jié)果未發(fā)生之前，難以確定間接故意和過(guò)失行為具有犯罪性質(zhì)。（犯罪行為的動(dòng)機(jī)必定會(huì)有違法的目的，是動(dòng)機(jī)決定行為，而不是行為的結(jié)果決定動(dòng)機(jī)的結(jié)果）此時(shí)，其行為具有從屬性，促使和推動(dòng)行為人實(shí)施主行為的動(dòng)機(jī)不能是犯罪動(dòng)機(jī)，如：打獵間接故意將人打死，獲取獵物是打獵的動(dòng)機(jī)，而不是間接故意殺人的動(dòng)機(jī)，否則如結(jié)果不發(fā)生則不構(gòu)成犯罪，則何來(lái)犯罪動(dòng)機(jī)？

　　筆者認(rèn)為有意識(shí)的犯罪動(dòng)機(jī)也只能存在于直接故意犯罪。

2、功能：促使犯罪發(fā)生，推動(dòng)犯罪發(fā)展

二、兩者在定罪量刑中的地位和作用

（一）犯罪目的

1、我國(guó)某些犯罪以特定犯罪目的的有無(wú)作為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)志，如賭博罪，侵犯著作權(quán)罪"以營(yíng)利為目的"

2、我國(guó)刑法規(guī)定了某些犯罪，行為人犯罪目的有無(wú)作為區(qū)分此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)，如拐賣婦女與收買被拐賣的婦女罪，是否賣是區(qū)分兩罪的標(biāo)準(zhǔn)。

3、對(duì)量刑也有影響--是量刑主要考慮因素，因其反映了行為人的主觀惡性程度。

（二）犯罪動(dòng)機(jī)

1、側(cè)重影響量刑，影響到不同量刑幅度的選擇

2、一般情況下不能決定罪與非罪，但在某些特殊犯罪中是決定是否構(gòu)成犯罪的因素。如刑法規(guī)定的"情節(jié)嚴(yán)重"作為構(gòu)成要件時(shí)，而"情節(jié)嚴(yán)重、惡劣"等有部分就是由犯罪動(dòng)機(jī)決定。

3、動(dòng)機(jī)在某種情況下可以區(qū)分此罪與彼罪的界限

　　如：尋釁滋事罪與聚眾擾亂社會(huì)秩序罪，客觀表現(xiàn)相似，但其動(dòng)機(jī)不同。

4、犯罪動(dòng)機(jī)是量刑時(shí)首要考慮因素，對(duì)量刑輕重有相當(dāng)大的決定作用。

　　如盜竊：給其母親治病，有的是為貪財(cái)；如殺人：有的是為情殺，有的是為報(bào)仇，有的是為民除害。 第四節(jié) 犯罪過(guò)失

一、概念和構(gòu)成要素

　　應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免以致發(fā)生這種結(jié)果的心理狀態(tài)。

（一）認(rèn)識(shí)因素上：應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)而未能預(yù)見(jiàn)或已經(jīng)預(yù)見(jiàn)其可能性

（二）意志因素上：疏忽大意或輕信避免

　　一般而言，輕信避免、疏忽大意對(duì)結(jié)果反對(duì)、排斥。

二、法定類型

（一）疏忽大意的過(guò)失

1、概念

2、構(gòu)成要素：這種預(yù)見(jiàn)的義務(wù)，來(lái)源于法律的規(guī)定，或者職務(wù)、業(yè)務(wù)的要求，或是公共生活準(zhǔn)則的要求。

（1）認(rèn)識(shí)因素上：應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)

①應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)是"預(yù)見(jiàn)義務(wù)"與"預(yù)見(jiàn)能力"的統(tǒng)一。預(yù)見(jiàn)義務(wù)是注意義務(wù)的表現(xiàn)形態(tài)之一，預(yù)見(jiàn)能力是注意能力的表現(xiàn)形態(tài)之一，關(guān)于能否應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)，主要有三種不同的觀點(diǎn)。

　　主觀說(shuō)：即個(gè)人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，以行為人本人的注意能力為確定違反注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)?？陀^說(shuō)：以一般人或平均人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)。折衷說(shuō)：認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以主觀標(biāo)準(zhǔn)為根據(jù)，以客觀標(biāo)準(zhǔn)為參照，是我國(guó)通行的主張。判定行為人能否預(yù)見(jiàn)的具有決定性意義的標(biāo)準(zhǔn)，只能是行為人的實(shí)際認(rèn)識(shí)能力和行為時(shí)的具體條件。也即根據(jù)行為人的年齡狀況、智力發(fā)育、文化知識(shí)水平、業(yè)務(wù)技術(shù)水平和工作、生活經(jīng)驗(yàn)等因素決定其實(shí)際認(rèn)識(shí)能力，以及行為時(shí)的客觀環(huán)境和條件來(lái)分析他在當(dāng)時(shí)的具體狀況下，對(duì)行為發(fā)生某種危害結(jié)果能否預(yù)見(jiàn)。故不可無(wú)視行為人的實(shí)際認(rèn)識(shí)能力，也不宜脫離行為當(dāng)時(shí)的具體條件。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)：一般人在在普通條件下能夠預(yù)見(jiàn)的，行為人可能因?yàn)檎J(rèn)識(shí)能力較低或者行為時(shí)的特殊條件而不能預(yù)見(jiàn)。 ②應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)內(nèi)容是危害社會(huì)的結(jié)果，這種結(jié)果是由刑法分則具體規(guī)定的犯罪結(jié)果。

③沒(méi)有預(yù)見(jiàn)是因?yàn)槭韬龃笠?，懲罰依據(jù)是客觀上造成了損害，主觀上具有嚴(yán)重責(zé)任的疏忽大意的心理態(tài)度。

（二）過(guò)于自信的過(guò)失

1、概念

　　已經(jīng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但輕信能夠避免以致發(fā)生這種后果的是過(guò)于自信的過(guò)失。

2、構(gòu)成要素

（1）認(rèn)識(shí)要素：已經(jīng)預(yù)見(jiàn)

（2）意志要素：輕信避免

　　兩種過(guò)失比較：疏忽大意--應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn) 沒(méi)有預(yù)見(jiàn)

　　過(guò)于自信--已經(jīng)預(yù)見(jiàn) 輕信避免

（三）過(guò)于自信的過(guò)失與間接故意的區(qū)別

1、認(rèn)識(shí)因素上有所不同

（1）都已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到可能性，但預(yù)見(jiàn)的可能性程度／概率不同，一般說(shuō)來(lái)：間接故意＞過(guò)于自信的過(guò)失

（2）后者無(wú)任何憑借，前者則有自己的憑借。

2、意志因素上重要區(qū)別

　　過(guò)于自信的過(guò)失表現(xiàn)為"不希望"，后者則表現(xiàn)為"無(wú)所謂"

三、學(xué)理分類

（一）普通過(guò)失與業(yè)務(wù)過(guò)失

1、前者指在日常生活中或者社會(huì)生活中，違反一般的注意義務(wù)造成危害結(jié)果的心理態(tài)度

　　我國(guó)刑法中的過(guò)失犯罪大部分屬此類，主要集中在危害公共安全和侵犯公民人身權(quán)利罪中。

2、業(yè)務(wù)過(guò)失 是指具有特殊業(yè)務(wù)職能的人違反業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)造成危害結(jié)果的心理態(tài)度。

（1）主體特殊性 如重大飛行事故罪、工程重大安全事故罪

（2）違反義務(wù)的特殊性

（3）事故場(chǎng)合的特定性

（二）重過(guò)失、輕過(guò)失

四、間接故意與過(guò)于自信的過(guò)失的關(guān)系

（一）聯(lián)系：

（1）認(rèn)識(shí)因素接近，都認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果發(fā)生的可能性

（2）意志因素接近都不是追求危害結(jié)果的發(fā)生

（3）都是結(jié)果犯，都以實(shí)際發(fā)生的危害結(jié)果作為成立的必備要件

（二）區(qū)別：

（1）認(rèn)識(shí)因素

　　a、過(guò)于自信中認(rèn)識(shí)的假定性。即最壞的設(shè)想，而事實(shí)上還認(rèn)識(shí)到有利因素，并自信可以排除后者是一種比較客觀的判斷，且較為明確。 B、認(rèn)識(shí)的模糊性 C、認(rèn)識(shí)的否定性

（2）意志因素

　　a、"過(guò)于自信過(guò)失"輕信避免并不希望，故結(jié)果違背其本意；"間接故意"是放任，結(jié)果不違背其意愿。 B、"過(guò)于自信過(guò)失"做了一定的意志努力，并采取防范措施或應(yīng)急措施，后者不作出任何意志努力。

（三）判斷依據(jù)：

（1）是否存在使行為人產(chǎn)生"輕信"的條件

（2）危害結(jié)果的發(fā)生與行為人追求的目的是否矛盾

（3）結(jié)果可能發(fā)生時(shí)，是否采取一定的預(yù)防措施

（4）結(jié)果發(fā)生后，行為人是否積極采取補(bǔ)救措施。 第五節(jié) 意外事件與不可抗力

　　法條第16條："行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見(jiàn)的原因所引起的，不是犯罪。"

一、概念和特征

（一）意外事件

（二）不可抗力

二、理解

（一）意外事件

（二）不可抗力

三、意外事件與疏忽大意過(guò)失的區(qū)別

　　意外事件的行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生是由于不應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)而未預(yù)見(jiàn)；而疏忽大意的過(guò)失對(duì)危害結(jié)果的可能性能夠預(yù)見(jiàn)也應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)，只是由于其疏忽大意而未預(yù)見(jiàn)。 第六節(jié)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

一、概念及分類

　　刑法學(xué)上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是指行為人對(duì)自己行為刑法性質(zhì)、后果和有關(guān)事實(shí)狀況上的認(rèn)識(shí)偏差，它可能影響到罪過(guò)的有無(wú)與罪過(guò)形式，也可能影響到行為人實(shí)施犯罪的既遂、未遂形態(tài)，從而影響行為人的刑事責(zé)任。包括法律認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤和事實(shí)狀況的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

二、法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

（一） 概念

　　是指行為人對(duì)自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪以及應(yīng)當(dāng)受到什么樣的刑法處罰的不正確理解。

（二） 類型（或表現(xiàn)形式）（定罪、量刑）

1、對(duì)行為犯罪性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

（1）假想犯罪。 （2）假想不犯罪。

　　原則上不能因?yàn)樾袨槿藢?duì)自己行為的法律性質(zhì)的誤解而不追究其應(yīng)付的刑事責(zé)任，以防止其借口不知法律而實(shí)施犯罪，逃避制裁。但是在某些特殊情況下，如果行為人確實(shí)不了解國(guó)家的某種禁令，從而也不知行為具有社會(huì)危害性的，就不能令其承擔(dān)故意犯罪的刑事責(zé)任。

　　這與"不知者不罪"不同，因?yàn)?不知者不罪"是指不能用以后頒布的法律來(lái)懲罰以前的行為，不應(yīng)該要求行為人行為時(shí)對(duì)以后的法律作出預(yù)測(cè)。

2、對(duì)行為受罰性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（罪名、罪行輕重）

　　即對(duì)構(gòu)成何種罪名、是否需要處罰以及應(yīng)受何種懲罰及其輕重的誤解。行為人這種認(rèn)識(shí)不影響犯罪的性質(zhì)和危害程度，應(yīng)當(dāng)按法律規(guī)定追究刑事責(zé)任。

　　綜上所述，行為人對(duì)法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤都按法律處罰，這也是罪刑法定原則的體現(xiàn)。

三、事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

（一）概念

　　指行為人對(duì)自己行為的事實(shí)情況的不正確理解。行為人誤解的是行為及法律事實(shí)，而不是法律的規(guī)定。一般而言，如果屬于對(duì)犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)情況的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，就要影響行為人的刑事責(zé)任；反之，不影響。

（二）類型（表現(xiàn)形式）

１、客體錯(cuò)誤

　　行為意圖侵害一種客體，而實(shí)際上侵犯了另一客體。對(duì)于此種情形，應(yīng)當(dāng)按照行為人意圖侵犯的客體定罪處罰。

２、對(duì)象錯(cuò)誤。包括以下幾種情況：

（1）具體的對(duì)象不存在（犯罪），而行為人卻誤以為存在而致犯罪未得逞的是未遂。如：a）誤以物品尸體為人而開(kāi)槍，定故意殺人罪（未遂）；b）不同種類對(duì)象，把男當(dāng)作女強(qiáng)奸，強(qiáng)奸未遂。

（2）行為人誤以人為獸而殺傷行為，誤把非不法行為人當(dāng)作非法侵害人，不承擔(dān)故意犯罪的刑事責(zé)任，或者是過(guò)失犯罪或者是意外事件，但不排除間接故意的可能性。

（3）具體目標(biāo)的錯(cuò)誤。誤把甲當(dāng)作乙殺害（同種類對(duì)象）此種情況下，由于甲乙的生命健康在法律上的價(jià)值一樣，應(yīng)當(dāng)受到平等的保護(hù)。行為人實(shí)施行為時(shí)很清楚是對(duì)對(duì)方生命的剝奪，并且只有一個(gè)行為，稱不上數(shù)罪，也不存在過(guò)失犯罪。

3、行為實(shí)際性質(zhì)錯(cuò)誤

　　行為人把不存在的侵害誤以為正在進(jìn)行的不法侵害的假想防衛(wèi)，由于行為人不存在犯罪的故意，故一般可認(rèn)定為過(guò)失犯罪或者意外事件。

4、工具錯(cuò)誤

　　誤把白糖當(dāng)作砒霜應(yīng)當(dāng)按照故意殺人罪的未遂論處。這種行為與"迷信犯"的區(qū)別。兩者的區(qū)別在于：前者構(gòu)成犯罪，后者不構(gòu)成犯罪；前者行為人對(duì)工具本身的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即對(duì)殺人的具體物品的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，后者對(duì)咒罵本身并沒(méi)有理解錯(cuò)誤，但對(duì)于手段、工具產(chǎn)生的危害理解錯(cuò)誤。因此，前者行為人一旦知情，就可以糾正錯(cuò)誤，換一下工具就可能產(chǎn)生危害；后者是對(duì)手段產(chǎn)生的危害理解錯(cuò)誤，不存在換手段的問(wèn)題，而這種手段是不可能產(chǎn)生危害結(jié)果的，因而不構(gòu)成犯罪。

5、因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

　　即行為人對(duì)自己的行為與事實(shí)上已經(jīng)產(chǎn)生的特定危害結(jié)果是否具有因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，應(yīng)按照主客觀相一致刑事責(zé)任原則解決。

（1） 內(nèi)容錯(cuò)誤

（2） 有無(wú)因果關(guān)系錯(cuò)誤

（3） 因果進(jìn)程錯(cuò)誤

（4） 因果方向錯(cuò)誤 本章重點(diǎn)難點(diǎn)：

1、間接故意與過(guò)于自信的過(guò)失的關(guān)系的具體認(rèn)定；

2、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)定罪量刑的影響。 · 第十二章 排除犯罪性的行為

　　內(nèi)容提要：正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件與緊急避險(xiǎn)的構(gòu)成要件及其區(qū)別，正當(dāng)防衛(wèi)的具體認(rèn)定。 第一節(jié) 概述

一、概念

　　是指某種行為在形式上似乎符合犯罪構(gòu)成，但實(shí)質(zhì)上既不具備社會(huì)危害性，也不具備刑事違法性，相反是對(duì)社會(huì)有益的行為。如：正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險(xiǎn)，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為等。

二、特征

（一）形式上與犯罪行為有相似之處

（二）不具有犯罪行為特有的社會(huì)危害性

（三）為法律所允許或許可

三、排除犯罪性行為的本質(zhì)及分類

（一）本質(zhì)上因其不具有犯罪行為特有的社會(huì)危害性，并在許多情況下為維護(hù)社會(huì)整體利益所必需，這也是刑法所承認(rèn)和規(guī)定這類行為以及刑責(zé)的根據(jù)，既有利于維護(hù)國(guó)家集體和個(gè)人的合法利益，亦有利于鼓勵(lì)人們同多種犯罪行為做斗爭(zhēng)。

（二）分類

1、法定類型（刑法）

（1）正當(dāng)防衛(wèi)

（2）緊急避險(xiǎn)

2、刑法理論與司法實(shí)踐中認(rèn)定的分類

（1）履行職務(wù)行為

（2）包括直接依法實(shí)施的職業(yè)行為和執(zhí)行命令的職務(wù)行為。

（3）正當(dāng)業(yè)務(wù)行為（醫(yī)療行為、競(jìng)技行為）

（4）自救行為

（5）基于權(quán)利人自愿的損害（有學(xué)者稱之為 "被害人同意的行為"），包括權(quán)利人明確承諾的損害、推定權(quán)利人承諾的損害與權(quán)利人的自損行為。

　　第二節(jié) 正當(dāng)防衛(wèi)

一、概念及性質(zhì)

（一）法條（第20條）為了使國(guó)家公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利 受正在進(jìn)行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害行為人造成損害的屬正當(dāng)防衛(wèi)，但是不能明顯超過(guò)必要限度并造成重大損害。

（二）性質(zhì)

　　從保障公民人身和財(cái)產(chǎn)安全的救濟(jì)形式可分為兩種：第一種使訴諸法律，即所謂"公力救濟(jì)"；第二種使直接訴諸暴力，即所謂"自力救濟(jì)"。前者是保護(hù)公民人身和財(cái)產(chǎn)安全的一般形式，后者是在公力救濟(jì)所不濟(jì)的緊急情況下，為保障本人的性命和財(cái)產(chǎn)安全而采取的暴力手段，是一種特殊形式。隨著權(quán)利本位觀向社會(huì)本位的發(fā)展，正當(dāng)防衛(wèi)被認(rèn)為不僅是維護(hù)個(gè)人利益的自衛(wèi)權(quán)，同時(shí)也是維護(hù)社會(huì)利益的法律行為。體現(xiàn)在我國(guó)刑法中，正當(dāng)防衛(wèi)目的除了維護(hù)本人利益外，還可以是國(guó)家、公共利益或他人利益，客觀上也有利于鼓勵(lì)公民同犯罪行為作斗爭(zhēng)，使犯罪分子不敢輕舉妄動(dòng)。正是從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，正當(dāng)防衛(wèi)在本質(zhì)是一種有利于社會(huì)的自力救濟(jì)

二、構(gòu)成條件

（一）起因條件--有現(xiàn)實(shí)的不法侵害行為

1、必須有不法侵害存在

　　故對(duì)合法行為不可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，故對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)再進(jìn)行一次正當(dāng)防衛(wèi)？同樣對(duì)緊急避險(xiǎn)亦不可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，如執(zhí)法人員依法拘捕人犯，依法扣押、搜查有關(guān)物品物什。

　　案例：

2、不法侵害是否僅限于犯罪行為？

　　它既包括犯罪行為，還包括一般違法行為。但并非對(duì)所有的犯罪行為和違法行為都可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，只有那些具有暴力性、破壞性、對(duì)客體造成損害且在時(shí)間上具有一定急迫感的不法侵害行為，才可以適用正當(dāng)防衛(wèi)。如：

3、不法侵害是現(xiàn)實(shí)存在的

　　即其侵害行為是真實(shí)存在而不是行為人主觀臆想或推測(cè)的，否則屬于假想防衛(wèi)。①假想防衛(wèi)是指不法侵害并不存在，行為人卻誤以為存在而錯(cuò)誤地行使所謂正當(dāng)防衛(wèi)，造成他人損害的行為。②對(duì)于假想防衛(wèi)依照對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理原則來(lái)解決，要么是過(guò)失犯罪，或者是意外事件。③有人認(rèn)為"假想防衛(wèi)"以"正當(dāng)防衛(wèi)"的存在為前提，筆者認(rèn)為這只是借用"防衛(wèi)"的詞匯。

4、不法侵害通常應(yīng)是人的不法侵害。

（1）受到牲畜等動(dòng)物的侵害，如果是其自發(fā)的，侵害人進(jìn)行的反擊可以認(rèn)為是緊急避險(xiǎn)，而不是正當(dāng)防衛(wèi)，但是如果是人唆使動(dòng)物傷害他人，則可以視其為人的行為的延伸。動(dòng)物只是人行為的工具，可以適用正當(dāng)防衛(wèi)。

（2）精神病人的侵害。行為人是否意識(shí)到傷害者是精神病人，如果明知又不得不進(jìn)行反擊，可以視為緊急避險(xiǎn)。作者批駁了視此為"有條件防衛(wèi)"和只是在萬(wàn)不得已的情況下實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的觀點(diǎn)。

（二）時(shí)間條件

1、"正在進(jìn)行"是指不法侵害行為已經(jīng)開(kāi)始尚未結(jié)束的進(jìn)行狀態(tài)。"已經(jīng)開(kāi)始"一般可以理解為已經(jīng)著手直接實(shí)行侵害行為。但是實(shí)踐中，有些情況下如：殺人犯持刀砍向被害人，強(qiáng)奸犯施以暴力或者以暴力相威脅。不法侵害雖尚未著手，但客觀的現(xiàn)實(shí)威脅已十分明顯，不實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，就有可能散失防衛(wèi)時(shí)機(jī)，故可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。

2、"尚未結(jié)束"是指不法侵害行為或其導(dǎo)致的危險(xiǎn)狀態(tài)尚在繼續(xù)中，防衛(wèi)人可以利用防衛(wèi)手段予以制止或排除，包括行為本身正在進(jìn)行之中和行為已經(jīng)結(jié)束而導(dǎo)致的危險(xiǎn)狀態(tài)尚在繼續(xù)中，前者如放火犯正在向房屋澆汽油，后者如搶劫犯打昏物主搶得某種財(cái)物尚未逃離現(xiàn)場(chǎng)。

3、防衛(wèi)不適時(shí)的情況

（1）事先防衛(wèi)

　　其不法侵害行為尚處在預(yù)備階段或者犯意表示階段，對(duì)合法權(quán)益的威脅尚未達(dá)到現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，就對(duì)其采取損害某種合法權(quán)益行為。如"先下手為強(qiáng)"的非法侵害。

（2）事后防衛(wèi)

　　在不法侵害已經(jīng)結(jié)束情況下，對(duì)侵害人的某種權(quán)益進(jìn)行打擊的行為，一般表現(xiàn)在以下幾種情況中： ①不法侵害行為已自動(dòng)中止；②不法侵害人已被制服或者已喪失侵害能力；③侵害行為已實(shí)施完畢，危害結(jié)果已發(fā)生，無(wú)法挽回；

　　這些屬事后防衛(wèi)，大多屬報(bào)復(fù)性的侵害，但也有少數(shù)屬認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。如行為人在殺人過(guò)程中突發(fā)惻隱之心中止犯罪正準(zhǔn)備向外走時(shí)，而受害人誤以為其是暫時(shí)停頓去取作案工具，而趁機(jī)實(shí)行反擊，屬認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對(duì)于前者按故意犯罪論處，后者按過(guò)失犯罪或意外事件處理。

（三）對(duì)象條件

1、不法侵害人（法律只規(guī)定了反擊的對(duì)象，而沒(méi)有限定實(shí)行反擊的人，反擊對(duì)象與實(shí)行反擊的人之間是何種關(guān)系，在所不問(wèn)。）理由在于：

（1）達(dá)到防衛(wèi)目的最直接有效途徑；

（2）自身行為的非法性質(zhì)。

2、不法侵害人的特殊情況

（1）受到動(dòng)物的侵害時(shí)，由于動(dòng)物或無(wú)人豢養(yǎng)的動(dòng)物襲擊，其不屬不法侵害，故無(wú)正當(dāng)防衛(wèi)之說(shuō)，如是受人指使則按正當(dāng)防衛(wèi)論。

（2）受到精神病人或無(wú)責(zé)任能力的人的侵害時(shí)，如果視精神病人或無(wú)責(zé)任能力人實(shí)施侵害行為在明知情況下實(shí)行反擊為緊急避險(xiǎn)，那么由于緊急避險(xiǎn)的條件較為苛刻，尤其是侵害人與受害人的生命權(quán)、健康權(quán)都是平等的，這種避險(xiǎn)行為可能沒(méi)有實(shí)際意義。故有學(xué)者認(rèn)為對(duì)其無(wú)論是否明知其為精神病人或無(wú)責(zé)任能力人均可以適用正當(dāng)防衛(wèi)，況且正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象不以主觀上有責(zé)任為必要，不能因?yàn)闃?gòu)成要件中主體條件不符而不負(fù)刑事責(zé)任，就否認(rèn)其不法侵害的性質(zhì)。

（3）對(duì)第三者實(shí)施的侵害行為，如果出于不得已可以視為緊急避險(xiǎn)，如果不是明知其為第三者則以假想防衛(wèi)論，故意對(duì)第三者實(shí)施侵害，以故意犯罪論。

（四）主觀條件--為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。

1、防衛(wèi)意圖（認(rèn)識(shí)因素和意志因素）

　　包括對(duì)于正在進(jìn)行的不法侵害的認(rèn)識(shí)和對(duì)于制止正在進(jìn)行的不法侵害的決意。是認(rèn)識(shí)因素和意志因素的統(tǒng)一。正因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)本身的合法性，故不研究其故意或過(guò)失問(wèn)題。但對(duì)假想防衛(wèi)則有罪過(guò)形式，一般以過(guò)失為主，但不排除直接故意（或者是意外事件）。

　　我國(guó)法律規(guī)定可以防衛(wèi)的權(quán)利包括國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他利益。

2、不具備防衛(wèi)意圖的幾種情況：

（1）防衛(wèi)挑撥

　　是指行為人出于侵害目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對(duì)方進(jìn)行的不法侵害，事后借口防衛(wèi)加害對(duì)方的行為。（形式上是符合但實(shí)際上不具備正當(dāng)?shù)姆纻湟鈭D，反而是出于侵害意圖，是有預(yù)謀的不法侵害行為）

　　提問(wèn)：正當(dāng)防衛(wèi)能否事先有準(zhǔn)備？

　　在防衛(wèi)挑撥中，雖然所謂防衛(wèi)形式上可能完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件，但由于其不具備正當(dāng)防衛(wèi)的意圖，而是出于侵害意圖，故應(yīng)以故意犯罪追究刑事責(zé)任。防衛(wèi)挑撥的特征在于：嚴(yán)重的侵害結(jié)果，故意的罪過(guò)形式，預(yù)謀的非法意圖，挑撥的語(yǔ)言行動(dòng)。

（2）相互的非法侵害

　　指雙方都出于侵害對(duì)方的非法意圖而發(fā)生的相互侵害行為。如相互斗毆，因其雙方行為都是非法，故一般不存在正當(dāng)防衛(wèi)問(wèn)題。（案例）

　　但是，如果非法侵害一方已經(jīng)明顯放棄侵害，如求饒、逃跑、宣布認(rèn)輸或不再斗毆，而另一方以窮追不舍繼續(xù)加害，則已經(jīng)放棄侵害方可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。

（3）為保護(hù)非法利益而實(shí)行的防衛(wèi)

　　如搶劫賭場(chǎng)，盜竊他人走私貨物的案件，賭博犯和走私分子可否采取防衛(wèi)手段保護(hù)賭資和走私貨物與贓款？一般認(rèn)為因其所保護(hù)的不是公民的合法權(quán)益，缺乏防衛(wèi)意圖的正當(dāng)性，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。應(yīng)該對(duì)侵害者和防衛(wèi)者分別追究法律責(zé)任。

（五）限度條件

1、是指防衛(wèi)行為不能明顯超過(guò)必要限度而給不法侵害人造成重大損害。幾種觀點(diǎn)：

（1）客觀需要說(shuō)--防衛(wèi)人制止不法侵害所必需的限度，即只要造成的損害是制止不法侵害所必需的，即使在強(qiáng)度、后果 超出對(duì)方可能造成的損害，也不認(rèn)為是超過(guò)限度。

（2）基本適應(yīng)說(shuō)--防衛(wèi)行為和不法侵害行為在性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和后果上基本適應(yīng)，而不能超過(guò)太大。

（3）相當(dāng)說(shuō)--原則上以制止不法侵害必需為，同時(shí)，又不能在兩者間存在過(guò)于懸殊的差異。

　　分析這三種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為應(yīng)兼采"客觀需要說(shuō)"和"基本適應(yīng)說(shuō)"的主張。

2、我國(guó)刑法規(guī)定：

（1）"沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度并造成重大損害"這兩者必須同時(shí)具備，即只有明顯超過(guò)必要限度并造成重大損害的才負(fù)刑事責(zé)任；并規(guī)定了無(wú)限防衛(wèi)權(quán)。

三、我國(guó)正當(dāng)防衛(wèi)立法的變化

　　79刑法：為了使公共利益、本人或者他人的人身或其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。

　　正當(dāng)防衛(wèi)超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是，應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰。變化體現(xiàn)在：增加了"國(guó)家利益"和"財(cái)產(chǎn)"權(quán)利，在限度上放寬；保護(hù)的利益更明確、具體；保護(hù)的權(quán)益也更加具體；限度上"沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度并造成重大損害"；規(guī)定了無(wú)限防衛(wèi)權(quán)（特殊防衛(wèi)）。

四、無(wú)限防衛(wèi)權(quán)（特殊防衛(wèi)）

（一）法條（第20條第3款）"對(duì)正在進(jìn)行的殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重威脅人身安全的暴力犯罪采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

（二）立法理由

　　鑒于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的嚴(yán)重社會(huì)危害性及其對(duì)被害人潛在性嚴(yán)重危害結(jié)果。

（三）對(duì)法條的理解--是否只要實(shí)施上述五種行為，就可以實(shí)施特殊防衛(wèi)？

1、一般認(rèn)為，嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪約束著前面五種犯罪。

2、何為"行兇"？法律上沒(méi)有規(guī)定"行兇罪"相照應(yīng)，又無(wú)語(yǔ)文上的立法如司法解釋，這就要求法官根據(jù)對(duì)"特殊防衛(wèi)權(quán)"的價(jià)值理解。

　　行兇是借來(lái)語(yǔ)，百姓日常使用"行兇"涵義極廣，即包括使用致命暴力打殺他人，也包括學(xué)生、朋友、鄰里間的一般毆打。但作為法律概念應(yīng)有其較為固定的內(nèi)涵。行兇至少應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（1）是對(duì)他人施以致命或嚴(yán)重危及他人生命、健康權(quán)益的暴力，這種行兇的暴力，即非簡(jiǎn)單的殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架行為，又是殺傷人的行為。

①它既無(wú)顯而易見(jiàn)的殺人行為，也未明確宣布其共有殺害他人的確定犯意。

②行兇者具有或殺死或致命傷害他人的不確定故意。此處行兇不是僅指?jìng)?，還包括殺人的不確定故意，正因此立法上沒(méi)有直接規(guī)定重傷害列舉在綁架等之后。

（2）不法侵害行為是否構(gòu)成刑法意義上的行兇，應(yīng)結(jié)合不法侵害他人的行為的施暴強(qiáng)度、器具、部位、環(huán)境及施暴者個(gè)人人格等因素綜合考慮。即主要從以下方面考察：強(qiáng)度是猛烈還是一般的拍打、抽打；施暴部位致命還是非致命的；施暴器具、手段可能是致命還是一般不致命的；施暴者的個(gè)人人格、文化、思想品德等；施暴環(huán)境，即其發(fā)生現(xiàn)場(chǎng)對(duì)施暴人有利還是防衛(wèi)人有利。

（3）對(duì)"嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪"的理解 ①對(duì)"危及"的理解

　　是指不法侵害很可能損及防衛(wèi)人的人身安全而非已經(jīng)損及。危及是或然概念，損及是已然概念。即前者是指發(fā)生損害的可能性，后者是發(fā)生損害的現(xiàn)實(shí)性。兩者的聯(lián)系在于行兇的不法侵害正在進(jìn)行。

　　人身安全的含義

②對(duì)"人身安全"的理解，應(yīng)與其并列行為本條有言殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架行為一致，故本條嚴(yán)重危及人身安全，是指生命安全何健康安全的重度侵犯。

③標(biāo)準(zhǔn)是以防衛(wèi)人所處形勢(shì)判斷，防衛(wèi)人正遭受著致命傷害或生命安全的緊急威脅。 ④對(duì)"暴力犯罪"的理解

　　本條暴力犯罪的形態(tài)，都處在未遂狀態(tài)。"行兇"是指對(duì)他人施以致命暴力，嚴(yán)重危及他人生命、健康權(quán)益的行為，行兇者在主觀上是間接故意即放任故意。"行兇"的場(chǎng)合，不法侵害者實(shí)施的或死或傷的暴力犯罪。 "殺人是暴力犯罪"這一論斷未必正確。如慢性投毒的殺人方式。

五、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)

（一）概念

　　在實(shí)施防衛(wèi)過(guò)程中，防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度而造成重大損害的行為。防衛(wèi)過(guò)當(dāng)在主觀上有罪過(guò)性，客觀上有危害性，從總體上來(lái)說(shuō)是一種非法侵害行為，這也是其區(qū)別于正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)特征，也是其負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)。但防衛(wèi)過(guò)當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)一樣，具有行為的防衛(wèi)本質(zhì)，只是因?yàn)槠涿黠@超過(guò)必要限度因而造成重大損害，才使合法變?yōu)榉欠?，故我?guó)法律規(guī)定應(yīng)對(duì)其減輕或免除處罰。

（二）防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)淖镞^(guò)形式

1、幾種觀點(diǎn)： （1）只能是疏過(guò)；（2）過(guò)失；（3）間接故意或過(guò)失；（4）故意；（5）四種皆可。防衛(wèi)過(guò)當(dāng)以正當(dāng)防衛(wèi)的存在為前提。正當(dāng)防衛(wèi)的目的和動(dòng)機(jī)與犯罪的目的和動(dòng)機(jī)不可能同時(shí)并存，故不可是直接故意，事后加害因其不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，它可能是一種直接故意的犯罪。這樣，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)淖镞^(guò)形式可能是間接故意，大多數(shù)情況下是疏忽大意的過(guò)失，在極個(gè)別情況下可能是過(guò)于自信的過(guò)失。

（三）定罪

　　防衛(wèi)過(guò)當(dāng)本身不是罪名，分則亦對(duì)此未作任何規(guī)定，在司法實(shí)踐中直接依據(jù)其所構(gòu)成的罪名根據(jù)刑法有關(guān)條文定罪，如在間接故意心理支配下，客觀上造成了死亡結(jié)果，可以援引刑法第232條故意殺人罪處罰。如果是過(guò)失，則可以定為過(guò)失致人死亡罪，即只能根據(jù)具體案件中過(guò)當(dāng)?shù)姆缸锸聦?shí)的性質(zhì)以及犯罪人的主觀罪過(guò)形式，依據(jù)有關(guān)條文確定，也不排除是意外事件。

（四）量刑

--應(yīng)該減輕或免除處罰？應(yīng)綜合考慮以下因素：

１、過(guò)當(dāng)程度；

２、罪過(guò)形式；

３、防衛(wèi)目的；

４、權(quán)益性質(zhì)。

　　筆者認(rèn)為：對(duì)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)不應(yīng)有過(guò)多的限制。不能因其非法持有刀槍而否定其正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)，但對(duì)其非法持有槍支行為依法追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任，也不應(yīng)以行為人過(guò)去的表現(xiàn)來(lái)判斷其行為的合法性。

　　正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)識(shí)因素 防衛(wèi)挑撥

　　主觀--防衛(wèi)意圖 缺乏防衛(wèi)意圖行為

　　正 正當(dāng)防衛(wèi)意志因素 相互斗毆

　　當(dāng)

　　防 正當(dāng)防衛(wèi)的起因 假想防衛(wèi)

　　衛(wèi) 前提條件 正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象 缺乏前提的行為 侵害第三者

　　構(gòu) 客觀 正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間 防衛(wèi)不適時(shí)

　　成

　　限度條件---正當(dāng)防衛(wèi)限度---超過(guò)必要限度---防衛(wèi)過(guò)當(dāng)

　　正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成示意圖 第三節(jié) 緊急避險(xiǎn)

一、概念

（一）刑法第211條規(guī)定：為了使國(guó)家利益、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他利益免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的不負(fù)刑事責(zé)任。

（二）性質(zhì)

　　緊急避險(xiǎn)的本質(zhì)在于：當(dāng)兩個(gè)合法權(quán)益相沖突，又只能保全其中之一的緊急狀態(tài)下，法律允許為了保全較大的權(quán)益而犧牲較小的權(quán)益。雖然造成了較小權(quán)益的損害，但從整體上來(lái)看，它是有益于社會(huì)秩序的行為，不僅不負(fù)刑事責(zé)任，而且應(yīng)受到鼓勵(lì)與支持，它是一種權(quán)利，也是公民道義上的一種義務(wù)。在某些情況下，還是公民的法律義務(wù)。正當(dāng)防衛(wèi)針對(duì)的是不法侵害，故不產(chǎn)生賠償問(wèn)題。緊急避險(xiǎn)犧牲的是合法利益，尤其是第三人合法權(quán)益，故應(yīng)予以賠償。至于責(zé)任由誰(shuí)來(lái)負(fù)擔(dān)，則按照民法上相關(guān)責(zé)任原則來(lái)承擔(dān)。

二、條件（構(gòu)成）

（一）起因條件--有危險(xiǎn)需要避免

1、危險(xiǎn)是指某種有可能立即對(duì)合法權(quán)益造成危害的緊迫事實(shí)狀態(tài)。主要來(lái)源于以下方面：

（1）來(lái)自于自然力量：山崩海嘯、地雷等風(fēng)暴；

（2）來(lái)自動(dòng)物侵襲；

（3）來(lái)自社會(huì)的危害社會(huì)行為； （4）來(lái)自人的生理、病理原因的危險(xiǎn)；如為搶救病人強(qiáng)行攔車送其去醫(yī)院。

2、危險(xiǎn)險(xiǎn)是客觀現(xiàn)實(shí)的存在，而不是假想推測(cè)的存在，否則即構(gòu)成假想避險(xiǎn)，應(yīng)按處理事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的原則，確定其是否負(fù)刑事責(zé)任。

（二）時(shí)間條件--危險(xiǎn)正在發(fā)生

　　行為人在危險(xiǎn)尚未出現(xiàn)或已經(jīng)結(jié)束的情況下實(shí)施所謂避險(xiǎn)，稱為避險(xiǎn)不適時(shí)。對(duì)其行為造成的損害達(dá)到犯罪程度的應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

（三）對(duì)象條件--第三者的合法權(quán)益

　　尤其是在這種危險(xiǎn)來(lái)自人的危害社會(huì)行為時(shí)，對(duì)象決定了其性質(zhì)是正當(dāng)防衛(wèi)還是緊急避險(xiǎn)。

（四）主觀條件--正當(dāng)?shù)谋茈U(xiǎn)意圖，包括避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)和目的。

１、避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)是指對(duì)正在發(fā)生的危險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)。行為人認(rèn)識(shí)到：

（１）正在發(fā)生的危險(xiǎn)的存在；

（２）認(rèn)識(shí)到只能以緊急避險(xiǎn)的方法排除這種危險(xiǎn)；

（３）認(rèn)識(shí)到損害較小的合法權(quán)益可以達(dá)到避險(xiǎn)目的。

２、避險(xiǎn)目的。是行為人實(shí)施避險(xiǎn)行為所希望達(dá)到的結(jié)果。在我國(guó)只能是避免國(guó)家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)。由于這一正當(dāng)目的，它所保護(hù)的權(quán)益必須是合法的。

（五）限制條件

1、迫不得已條件下

　　只有行為人找不到其他任何方法排除危險(xiǎn)的情況下，才允許選擇緊急避險(xiǎn)，理由在于其損害的是合法的利益。

2、損害的利益必須小于所避免損害的利益

（1）即為了保護(hù)一個(gè)合法權(quán)益而損害另一個(gè)合法權(quán)益，既不能等于更不能大于所保護(hù)的利益。如：不能為保護(hù)一個(gè)人的健康而去損害另一個(gè)人的健康，也不能為了保護(hù)某人的財(cái)產(chǎn)利益而去損害他人或者國(guó)家的同等價(jià)值或者更大價(jià)值的財(cái)產(chǎn)利益。

（2）衡量合法利益大小基本標(biāo)準(zhǔn)是：

　　人身權(quán)利>財(cái)產(chǎn)權(quán)利，生命權(quán)利>其他人身權(quán)利，但不同的人的生命權(quán)利是平等的，無(wú)所謂大小問(wèn)題，財(cái)產(chǎn)權(quán)利可以用財(cái)產(chǎn)的價(jià)值來(lái)衡量。這里有一個(gè)比較疑難的問(wèn)題：可否用損害另一個(gè)人的健康的方法，來(lái)緊急避險(xiǎn)以保護(hù)其生命權(quán)？

（3）不超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害。

（4）避險(xiǎn)本人危險(xiǎn)不適用職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任之人。

　　是指某些人依法承擔(dān)的職務(wù)或者所從事的業(yè)務(wù)活動(dòng)本身，就要求他們與一定的危險(xiǎn)作斗爭(zhēng)。

三、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)及其刑事責(zé)任

（一）避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)

1、是指避險(xiǎn)行為超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害的行為。

2、構(gòu)成要件

（1）客觀上實(shí)施了超過(guò)了必要限度的避險(xiǎn)行為，造成了合法權(quán)益的不應(yīng)有的損害。

（2）主觀上對(duì)避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)行為有罪過(guò)。

　　多數(shù)情況下，是疏忽大意的過(guò)失，少數(shù)情況下是間接故意或者過(guò)于自信的過(guò)失。

（二）刑事責(zé)任

1、定罪

　　避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)不是一個(gè)獨(dú)立的罪名，刑法分則也無(wú)獨(dú)立的法定刑。在追究其刑事責(zé)任，根據(jù)行為人的主觀罪過(guò)形式和過(guò)當(dāng)行為特征，按照分則相應(yīng)條款定罪，與前相同，司法文書要同時(shí)引用刑法總則關(guān)于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)臈l款，說(shuō)明其特殊性。

2、量刑 應(yīng)減輕或者免除處罰。

四、正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的區(qū)別

（一）危險(xiǎn)的來(lái)源不同；

（二）損害的對(duì)象不同；

（三）行為實(shí)施的條件不同；

（四）必要限度的標(biāo)準(zhǔn)不同；

（五）對(duì)職務(wù)、業(yè)務(wù)的要求不同。 第四節(jié) 其他排除犯罪性的行為

一、履行法定義務(wù)

　　是指國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員履行法律、法令明文規(guī)定的職責(zé)的行為。如：人民法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)依法對(duì)犯罪嫌疑人的拘留逮捕和搜查等行為。條件是：

（1）法律明文規(guī)定的應(yīng)該執(zhí)行或者是可行的；

（2）必須由法律規(guī)定的特定身份的主體去行使；

（3）必須在法定限度內(nèi)實(shí)施；

（4）主觀上必須是依法行使權(quán)利或者履行義務(wù)的意圖。

二、執(zhí)行上級(jí)命令

　　是指在國(guó)家法律認(rèn)可范圍內(nèi)依照上級(jí)機(jī)關(guān)工作人員命令而實(shí)施的行為。條件是：

（1）執(zhí)行的命令所屬上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員發(fā)布的；

（2）該命令本身是其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)；

（3）命令的形式合法；

（4）沒(méi)有明顯的犯罪性內(nèi)容；

（5）執(zhí)行命令的行為不能超過(guò)必要限度。

三、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為

　　是指行為人從事法律允許實(shí)施的各種專業(yè)性較強(qiáng)而有可能造成損害的業(yè)務(wù)行為。如：醫(yī)療、競(jìng)技行為等。其條件是：

（1）從事的業(yè)務(wù)行為必須是法律所允許的；

（2）行為人具有法律認(rèn)可的從業(yè)資格；

（3）從事業(yè)務(wù)沒(méi)有超出法律允許的范圍；

（4）沒(méi)有違背法律規(guī)定或者認(rèn)可的從業(yè)規(guī)章、競(jìng)賽規(guī)則或者所在單位制度等。

四、自救行為

　　是指行為人在其權(quán)利被侵害時(shí)，依靠自身力量來(lái)保全自己權(quán)利或者恢復(fù)原狀之行為。自救行為與正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別：

（1）保護(hù)的利益不同。前者限于自身的合法權(quán)益，后者則更為廣泛。

（2）實(shí)施的時(shí)間不同。前者是在不法侵害行為結(jié)束后實(shí)施的，后者則是在不法侵害行為正在進(jìn)行時(shí)實(shí)施。

（3）方法要求不同。前者限于對(duì)不法侵害者限制人身自由或者扣押其財(cái)物。后者則寬泛得多。

五、基于權(quán)利人自愿的行為

　　包括權(quán)利人明確承諾的損害、推定權(quán)利人承諾的損害、權(quán)利人的自損行為等。對(duì)于安樂(lè)死以及雙方相約自殺的法律定性值得探討。權(quán)利人明確承諾的損害的條件為：損害的對(duì)象只能是其有權(quán)處分的本人權(quán)益；不得以法律禁止的方式實(shí)施；并且是行為人真實(shí)的意思表示。 本章重點(diǎn)難點(diǎn)：

1、正當(dāng)防衛(wèi)是否過(guò)當(dāng)?shù)恼J(rèn)定；

2、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)淖镞^(guò)形式認(rèn)定。 · 第十三章 故意犯罪的停止形態(tài)

　　內(nèi)容提要：犯罪停止形態(tài)的含義，犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂的概念、特征及處罰原則。 第一節(jié) 概述

一、概念

　　是指故意犯罪在其發(fā)生、發(fā)展和完成的過(guò)程中的各個(gè)階段，因主客觀原因而停止下來(lái)的各種犯罪形態(tài)。從階段到形態(tài)理論上措辭的變化。本章是犯罪構(gòu)成理論的補(bǔ)充，也可以說(shuō)是修正的犯罪構(gòu)成。盡管犯罪的未完成形態(tài)表面上不符合犯罪的基本構(gòu)成要件，但因其行為本質(zhì)上具有社會(huì)危害性，與此相反，排除犯罪性的行為表面上符合犯罪構(gòu)成，但因其本質(zhì)上不具有社會(huì)危害性，故不認(rèn)為是犯罪。

（一）分類

　　按照其停止下來(lái)時(shí)是否已經(jīng)完成犯罪為標(biāo)準(zhǔn)，可分為：

1、犯罪的完成形態(tài)--犯罪既遂

2、犯罪的未完成形態(tài)，包括犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止。

（二）對(duì)形態(tài)的理解

1、形態(tài)是一個(gè)點(diǎn)，而不是一段時(shí)間。

2、這個(gè)點(diǎn)與停頓緊密相連，有停頓才有點(diǎn)，有停頓才有形態(tài)。一個(gè)行為只有一個(gè)點(diǎn)，一個(gè)行為只有一個(gè)形態(tài)，不能把主體的完整行為人為進(jìn)行分割。

3、形態(tài)是故意犯罪過(guò)程中不再發(fā)展而固定下來(lái)的相對(duì)靜止的不同結(jié)局。它們是一種彼此獨(dú)立存在的關(guān)系，不可能相互轉(zhuǎn)化。犯罪預(yù)備不可能轉(zhuǎn)為犯罪未遂狀態(tài)，未完成形態(tài)不可能轉(zhuǎn)化為完成形態(tài)。

（三）犯罪形態(tài)與故意犯罪過(guò)程、階段的區(qū)別

1、故意犯罪的過(guò)程是對(duì)犯罪在時(shí)間、空間上的發(fā)展持續(xù)所作的描述。是指故意犯罪在其發(fā)生、發(fā)展和完成的完成的程序、階段的總和與整體。它是故意犯罪運(yùn)動(dòng)、發(fā)展、變化的連續(xù)性在時(shí)間和空間的表現(xiàn)。

2、故意犯罪的階段也稱為故意犯罪的發(fā)展階段，是指故意犯罪發(fā)展過(guò)程中因主客觀具體內(nèi)容的不同而人為劃分的段落。可分為犯意形成階段、預(yù)備階段、實(shí)行階段和行為后階段等。

3、故意犯罪過(guò)程作為一個(gè)整體的概念，包含若干具體的故意犯罪階段，這些具有不同特征的階段處在故意犯罪發(fā)展的總過(guò)程中，呈現(xiàn)出先后相互銜接、此起彼伏的遞進(jìn)和發(fā)展變化關(guān)系。運(yùn)動(dòng)、變化和發(fā)展是故意犯罪過(guò)程和階段的屬性與特征。

4、關(guān)系

（1）區(qū)別：

　　a) 前者是故意犯罪已經(jīng)停止下來(lái)的各種不同的結(jié)局和狀態(tài)，屬于相對(duì)靜止概念和范疇；后者是故意犯罪發(fā)生、發(fā)展和完成的進(jìn)程與進(jìn)程中劃分的段落，屬于相繼運(yùn)動(dòng)發(fā)展的概念。

　　b) 任何一個(gè)犯罪行為只能構(gòu)成一種犯罪形態(tài)，而同一個(gè)犯罪完全可能同時(shí)具備兩個(gè)犯罪階段以及完整的犯罪過(guò)程。

（2）聯(lián)系：

　　a) 形態(tài)是在過(guò)程和階段中產(chǎn)生的，各種犯罪形態(tài)的產(chǎn)生及其界定，都依賴犯罪過(guò)程和階段的存在及其不同的發(fā)展程度。

　　b) 是否是刑事責(zé)任的根據(jù)。

5、過(guò)程與階段的劃分

　　可作圖形以說(shuō)明，從廣義和狹義的角度進(jìn)行劃分。

　　廣義的犯罪過(guò)程

　　狹義的犯罪構(gòu)成

　　犯意形成階段 · 犯罪預(yù)備階段 · 犯罪實(shí)行階段 · 行為后階段

　　犯意表示 著手

二、犯罪停止形態(tài)的構(gòu)成

（一）已完成犯罪的構(gòu)成--犯罪既遂

　　犯罪既遂是犯罪的完成形態(tài)，是指行為人所實(shí)施的行為已經(jīng)具備了某一種犯罪的全部構(gòu)成要件，通常認(rèn)為刑法分則是以一人犯一個(gè)既遂犯罪為標(biāo)本的。從犯罪過(guò)程中的犯罪形態(tài)來(lái)看，刑法分則規(guī)定的是既遂形態(tài)的犯罪。

（二）未完成犯罪的構(gòu)成

　　未完成形態(tài)包括犯罪的預(yù)備、未遂和中止。它們是犯罪的特殊形態(tài)，即不具備刑法分則規(guī)定的某種犯罪的全部基本要件，但其仍然具備犯罪構(gòu)成，也正因此，才為其承擔(dān)刑事責(zé)任提供了基礎(chǔ)，只不過(guò)它是一種不同于犯罪既遂形態(tài)的特殊形態(tài)的犯罪構(gòu)成。其特殊性體現(xiàn)在：它以刑法分則規(guī)定的的犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)，同時(shí)，由刑法總則的有關(guān)的條文為補(bǔ)充，犯罪的既遂是犯罪構(gòu)成的一般形態(tài)，未完成的犯罪構(gòu)成是犯罪構(gòu)成的特殊形態(tài)，是修正的犯罪構(gòu)成。

三、犯罪停止形態(tài)的存在范圍

（一）不能存在于過(guò)失犯罪中

1、過(guò)失犯罪的構(gòu)成必須具備發(fā)生危害結(jié)果和刑法分則的明文規(guī)定，而犯罪的停止形態(tài)中完成形態(tài)當(dāng)然不具備法定的危害結(jié)果，過(guò)失犯罪無(wú)犯罪未完成形態(tài)的存在，也就無(wú)犯罪完成形態(tài)即犯罪既遂形態(tài)存在的意。未完成形態(tài)是相對(duì)于完成形態(tài)而言的，對(duì)于過(guò)失犯罪而言，只存在犯罪是否成立的問(wèn)題，而不存在犯罪既遂或者未遂的問(wèn)題。

2、從主觀上來(lái)看，過(guò)失犯罪的罪過(guò)是疏忽大意的或者過(guò)于自信而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，其行為人意志因素上不希望危害結(jié)果的發(fā)生，故也無(wú)所謂犯罪停止形態(tài)中"為了犯罪創(chuàng)造條件，制造工具"以及"自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效的防止犯罪結(jié)果的發(fā)生"或者"犯罪由于意志以外的原因未能得逞的"的故意內(nèi)容，否則就是故意犯罪。

（二）間接故意不存在犯罪的停止形態(tài)

1、從主觀方面來(lái)看，間接故意犯罪行為沒(méi)有確定的犯罪意圖，與犯罪預(yù)備、未遂和中止的主觀特征不符，"放任"心理談不上對(duì)完成特定犯罪的追求，更談不上其追求是否實(shí)現(xiàn)，而犯罪未完成形態(tài)存在著犯罪意志和心理追求。

2、從客觀方面來(lái)說(shuō)，行為人所預(yù)見(jiàn)的危害結(jié)果發(fā)生與否都符合其放任心理，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，只有發(fā)生了實(shí)際的危害結(jié)果才予以定罪，否則談不上定罪，當(dāng)然不存在犯罪的預(yù)備、未遂和中止，故對(duì)其來(lái)說(shuō)，也只是是否成立犯罪問(wèn)題。

（三）并非所有的直接故意犯罪都存在著犯罪的停止形態(tài)

1、犯罪的停止形態(tài)分為完成形態(tài)和未完成形態(tài)，故意犯罪在其發(fā)生、發(fā)展和完成的過(guò)程中，往往經(jīng)歷一個(gè)預(yù)備犯罪、實(shí)行犯罪和完成犯罪的階段。如果在這一過(guò)程中，由于某種主客觀原因停止下來(lái)而不再發(fā)展，就形成了犯罪的預(yù)備、未遂和中止形態(tài)。

2、直接故意犯罪并非都存在犯罪的所有停止形態(tài)。因?yàn)橛行┓缸镆恢謱?shí)行即告完成，還有些犯罪只存在犯罪成立與否的問(wèn)題，不存在犯罪未遂形態(tài)。主要有以下情形：

（1）舉動(dòng)犯

　　舉動(dòng)犯是指一著手實(shí)行即告完成的犯罪。如：傳授犯罪方法罪、煽動(dòng)分裂國(guó)家罪以及煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪，都不存在犯罪的未遂。

（2）刑法以"情節(jié)嚴(yán)重""情節(jié)惡劣"規(guī)定為構(gòu)成要件的犯罪

　　這些犯罪除了要具備主體、客體和客觀方面的要件以外，還要有客觀方面的實(shí)行行為和特定情節(jié)兩要件。不具備這些情節(jié)即不構(gòu)成犯罪，在實(shí)行行為基礎(chǔ)上又具備"情節(jié)"，不但標(biāo)志著構(gòu)成犯罪，而且也符合發(fā)展的全部構(gòu)成要件，達(dá)到了法定的犯罪完成形態(tài)。故不存在犯罪的既遂有與未遂之分。如：關(guān)于虐待罪"，刑法規(guī)定：情節(jié)惡劣的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制，致使被害人重傷或者死亡的，處以2年以上7年以下有期徒刑。

（3）結(jié)果加重犯和情節(jié)加重犯

　　這兩種加重犯也不存在犯罪的未完成形態(tài)。如：搶劫致人重傷或者死亡的情形。這類加重構(gòu)成犯的構(gòu)成特征，是在具備了基本的犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上，又出現(xiàn)了基本構(gòu)成條款所不能包括而為加重刑罰條款所特別規(guī)定的嚴(yán)重結(jié)果或者嚴(yán)重情節(jié)，此一加重結(jié)果或者情節(jié)的有無(wú)，決定了加重構(gòu)成是否成立，故對(duì)其來(lái)說(shuō)，不存在犯罪的為未完成形態(tài)，也即其只有犯罪是否構(gòu)成之分，而無(wú)犯罪的完成與未完成形態(tài)之別。如：破壞交通工具罪造成嚴(yán)重后果的情形。

四、故意犯罪未完成形態(tài)負(fù)刑責(zé)的根據(jù)

（一）從其與犯罪的概念的關(guān)系來(lái)看

　　犯罪的三個(gè)特征是犯罪行為主客觀屬性的抽象概括和集中反映，在犯罪未完成形態(tài)下，行為人主觀上具備或曾經(jīng)具備嚴(yán)重危害社會(huì)關(guān)系的犯罪故意，客觀上實(shí)施了嚴(yán)重威脅或者直接侵害社會(huì)關(guān)系的犯罪預(yù)備或者實(shí)行行為，有時(shí)甚至發(fā)生了一定的危害后果，故其主客觀因素的綜合而具備了相當(dāng)程度的社會(huì)危害性，而為刑法所明令處罰，故具備了犯罪概念所揭示的犯罪行為的三個(gè)基本特征。

（二）從其與犯罪構(gòu)成的關(guān)系來(lái)看

　　它是修正的犯罪構(gòu)成，分別分析犯罪預(yù)備、未遂和中止的構(gòu)成，也是包含有主客觀四個(gè)要件的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。

（三）從刑罰的目的性來(lái)看

　　對(duì)犯罪的未完成形態(tài)追究刑事責(zé)任，對(duì)犯罪人適用刑罰，從特殊預(yù)防的角度來(lái)看，有利于阻止行為人將未完成的犯罪進(jìn)行到底，也有利于其不再犯罪；從一般預(yù)防的角度看，對(duì)社會(huì)上的不穩(wěn)定分子也是一種警示。

五、研究意義 第二節(jié) 犯罪既遂

一、概念

　　是指行為人故意的犯罪行為已經(jīng)具備了刑法分則所規(guī)定某種犯罪的全部犯罪構(gòu)成要件。有關(guān)結(jié)果說(shuō)和目的說(shuō)的觀點(diǎn)遭到批駁，其理由在于：

1、有些犯罪行為人實(shí)施犯罪后雖然未達(dá)到犯罪目的，但正在法律上已經(jīng)具備了全部客觀要件，如：誣告陷害罪、破壞交通工具罪等。

2、雖有不少犯罪以法律規(guī)定的犯罪結(jié)果的發(fā)生作為既遂未遂標(biāo)準(zhǔn)（如故意殺人罪），但它不是一切犯罪既遂或者未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)（如脫逃罪并沒(méi)有特定的物質(zhì)性有形結(jié)果發(fā)生），結(jié)果說(shuō)同樣不適用于危險(xiǎn)犯的既遂、未遂劃分。

3、刑法規(guī)定犯罪既遂的具體標(biāo)準(zhǔn)各不相同，有的以結(jié)果發(fā)生與否為標(biāo)準(zhǔn)，有的以犯罪行為著手為標(biāo)志，有的是以犯罪行為實(shí)施到一定程度為標(biāo)準(zhǔn)，有的以法律規(guī)定的危險(xiǎn)狀態(tài)的產(chǎn)生為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但它們都有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)即犯罪構(gòu)成要件是否全部具備為標(biāo)準(zhǔn)，而其他標(biāo)準(zhǔn)都不全面和準(zhǔn)確。構(gòu)成要件說(shuō)不僅有明確統(tǒng)一的法律規(guī)定，可供司法實(shí)踐遵循貫徹，而且適用于所有的劃分場(chǎng)合。

二、犯罪既遂形態(tài)的類型

　　以刑法分則為依據(jù)，以下都是作為犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)來(lái)講的。

（一）結(jié)果犯

　　是指不僅要實(shí)施具體犯罪構(gòu)成要件的行為，而且必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果才構(gòu)成犯罪既遂的犯罪。注意：

1、此處的結(jié)果是有形的，可測(cè)量的物質(zhì)性損害結(jié)果；

2、我國(guó)刑法規(guī)定的這類犯罪很多，如故意殺人罪、故意傷害罪以及詐騙罪等。

3、此處的"結(jié)果犯"與作為犯罪分類的"結(jié)果犯與行為犯"中的"結(jié)果犯"不同。

（二）行為犯

　　行為犯是指法定的犯罪行為實(shí)施到一定的程度作為犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的犯罪。

1、只要法定的犯罪行為實(shí)施到一定程度，無(wú)論結(jié)果是否出現(xiàn)都成立既遂，而不是完成。如：強(qiáng)奸罪，即包括實(shí)行一段時(shí)間和行為實(shí)施完畢。

2、這類犯罪大都造成非物質(zhì)性無(wú)形的損害結(jié)果。如誣告陷害罪。

3、這類犯罪在我國(guó)刑法中有一定數(shù)量。這類犯罪不要求一定的結(jié)果發(fā)生，一是由于不存在一定的犯罪對(duì)象，如脫逃罪；二是有些行為本身的性質(zhì)較為嚴(yán)重，無(wú)需結(jié)果的發(fā)生就構(gòu)成既遂。如投敵叛變罪以及偷越國(guó)境罪等。

（三）危險(xiǎn)犯 是指以行為人實(shí)施的危害行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)作為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。

1、這類犯罪不是造成物質(zhì)性的有形損害結(jié)果，而是以法定的客觀危險(xiǎn)狀態(tài)作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。

2、這類犯罪多集中在公共安全犯罪中如放火罪、決水罪、破壞交通工具罪、以及破壞交通設(shè)施罪等

3、如果其行為造成了實(shí)際的損害結(jié)果，則作為法定加重處罰情節(jié)。

4、這里的"危險(xiǎn)犯"與犯罪分類中的危險(xiǎn)犯含義基本相同。因?yàn)檫^(guò)失犯罪不存在危險(xiǎn)犯，間接故意有時(shí)可以成立危險(xiǎn)犯。舉例說(shuō)明：放火罪？

（四）舉動(dòng)犯

　　亦稱即時(shí)犯，是指按照法律的規(guī)定，行為人一著手犯罪實(shí)行行為即告犯罪完成和完全符合構(gòu)成要件，從而構(gòu)成既遂的犯罪。主要包括以下兩種情況：

1、原來(lái)為預(yù)備性質(zhì)的犯罪構(gòu)成。

　　如參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。參加恐怖組織罪等這些行為本是為實(shí)行犯罪創(chuàng)造便利條件的預(yù)備行為，但由于這些預(yù)備性質(zhì)的行為所涉及的犯罪性質(zhì)嚴(yán)重，故法律把這些預(yù)備行為提升為實(shí)行行為，并且規(guī)定了這些犯罪為舉動(dòng)犯，一旦參加/著手即構(gòu)成犯罪既遂。

2、教唆、煽動(dòng)性質(zhì)的犯罪構(gòu)成

　　如傳授犯罪方法罪、煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視罪等。這些犯罪針對(duì)多人實(shí)施，旨在激起多人產(chǎn)生和實(shí)行犯罪意圖，危害性較大，危害范圍較廣，考慮到這些嚴(yán)重危害性及犯罪行為的特殊性質(zhì)，法律將其規(guī)定為舉動(dòng)犯，故其不存在犯罪未遂問(wèn)題。但是舉動(dòng)犯存在犯罪預(yù)備形態(tài)和預(yù)備階段的中止形態(tài)以及既遂。

三、處罰

　　符合基本的犯罪構(gòu)成，故各國(guó)刑法未專門規(guī)定既遂犯罪的特殊處罰原則，而是按照刑法總則的一般量刑原則和分則對(duì)各種具體犯罪的法定刑對(duì)其適用。 第三節(jié) 犯罪預(yù)備

一、概念

　　刑法第22條規(guī)定：為了犯罪，準(zhǔn)備工具制造條件的是犯罪預(yù)備。該條文是對(duì)犯罪預(yù)備行為的表達(dá)，揭示了犯罪行為的主客觀特征。其概念是：犯罪預(yù)備作為一種犯罪形態(tài)，是指故意犯罪過(guò)程中未完成犯罪的一種狀態(tài)，是指行為人為實(shí)施犯罪而開(kāi)始創(chuàng)造條件的行為，由于行為人意志以外的原因而未能著手犯罪實(shí)行行為的犯罪停止?fàn)顟B(tài)。

1、客觀上：

（1）已開(kāi)始實(shí)施犯罪的預(yù)備行為；

（2）尚未著手犯罪的實(shí)行行為。

2、主觀上：

（1）其意圖和目的是順利著手實(shí)施和完成犯罪；

（2）犯罪在實(shí)行行為尚未著手時(shí)停止下來(lái)，從主觀上看是違背行為人的意志的。

二、特征

（一）已經(jīng)實(shí)施了預(yù)備行為。

1、在主觀上預(yù)備行為是為了犯罪

　　如偽造貨幣事先必須準(zhǔn)備紙張、油墨等；就盜竊案中，先由勘察地形、準(zhǔn)備作案工具。有些預(yù)備行為，犯罪人為犯罪精心設(shè)計(jì)、制作犯罪專用工具，只從工具上就可以推斷其犯罪意圖，暴露較為明顯，還有一些犯罪預(yù)備：只從準(zhǔn)備的工具難以斷定其犯罪意圖。如買一把菜刀，究竟是切菜，還是殺人或搶劫，這樣只能有其他事實(shí)證據(jù)證明其實(shí)際是為殺人或搶劫，方可認(rèn)定其是犯罪預(yù)備。

2、在客觀上，預(yù)備行為表現(xiàn)為"準(zhǔn)備工具、制造條件" （1）此處"制造條件"中的條件應(yīng)理解為除"準(zhǔn)備工具"以外的條件，體現(xiàn)了立法者對(duì)"準(zhǔn)備工具"的特別重視；

（2）在司法實(shí)踐中這兩種表現(xiàn)形式： A、準(zhǔn)備工具 包括其犯罪的用品也包括了用于犯罪的生活、生產(chǎn)、工作等正當(dāng)用品。前者如槍支、彈藥、爆炸物、毒藥、麻醉品等；準(zhǔn)備犯罪工具的方式可以是多樣的，可能自己制造，也可以求借，甚至偷騙搶；準(zhǔn)備工具是一種最常見(jiàn)和最主要的犯罪行為。 B、其他制造條件的行為。體現(xiàn)為：

　　a) 準(zhǔn)備犯罪手段；b) 調(diào)查犯罪場(chǎng)所--為進(jìn)行犯罪事先調(diào)查；c) 排除犯罪障礙（將狗毒死）；d) 擬定犯罪計(jì)劃；e) 勾結(jié)他人參加犯罪；f) 籌措犯罪資金；e) 誘騙、跟蹤被害人。

（3）犯罪預(yù)備的行為可以是作為也可以是不作為，即大多數(shù)情況下是作為形式，但極少數(shù)情況下也可以是不作為形式。如倉(cāng)庫(kù)保管員為共同犯罪人盜竊方便，故意不上鎖。

（二）未能著手實(shí)行犯罪而在預(yù)備階段停止下來(lái)

　　這是犯罪預(yù)備與未遂的根本區(qū)別，即是實(shí)行前行為。根據(jù)是否著手這一特征，把犯罪預(yù)備的時(shí)間限定在犯罪實(shí)行以前。如果行為人已經(jīng)開(kāi)始進(jìn)入犯罪的實(shí)行，則不存在預(yù)備問(wèn)題。

（三）未能著手實(shí)行犯罪是由于犯罪分子意志以外的原因。

1、所謂意志以外的原因是指行為人想繼續(xù)下去但是由于各種原因而被迫停頓下來(lái)。這也是犯罪預(yù)備和預(yù)備階段的犯罪中止的本質(zhì)區(qū)別。

2、在司法實(shí)踐中，迫使其停頓下來(lái)的原因是：

（1）從行為人角度來(lái)看，由于準(zhǔn)備不充分，或者行為人本身的能力所限。如突然生病等。

（2）從被害人角度來(lái)看，由于其逃避和防范嚴(yán)密。

（3）犯罪對(duì)象滅失

（4）被司法機(jī)關(guān)或群眾抓獲

（5）其他時(shí)機(jī)條件。

三、犯罪預(yù)備的認(rèn)定

（一）犯罪預(yù)備與犯罪階段的區(qū)別與聯(lián)系

1、前者是行為人所實(shí)施的行為一種停頓下來(lái)不再發(fā)展的狀態(tài)。后者是犯罪發(fā)展過(guò)程中的某一個(gè)區(qū)間。

2、犯罪預(yù)備只能發(fā)生在預(yù)備階段，但犯罪預(yù)備是行為人對(duì)其承擔(dān)刑事責(zé)任的一種行為狀態(tài)，而后者只是一個(gè)時(shí)間上的概念。有些犯罪分子可能進(jìn)入犯罪實(shí)行階段并最終完成了犯罪，這時(shí)應(yīng)作為犯罪既遂承擔(dān)責(zé)任，而不能單獨(dú)對(duì)其以前的預(yù)備階段的預(yù)備行為承擔(dān)責(zé)任。如果行為人在準(zhǔn)備過(guò)程中由于行為人意志以外的原因未能著手實(shí)行犯罪，則以犯罪預(yù)備論處。

（二）犯罪預(yù)備和犯意表示

　　后者是指實(shí)施犯罪活動(dòng)前，把自己的犯罪意圖通過(guò)口頭或書面的形式表達(dá)出來(lái)。

1、聯(lián)系：主觀上都有犯罪意圖，客觀上都有一定程度的表示。

2、區(qū)別：犯意表示僅僅是指單純表露犯罪意圖的行為，不具有刑法意義上的社會(huì)危害性，不具有犯罪構(gòu)成的內(nèi)容，因而不是犯罪行為。但犯罪預(yù)備是行為人為了犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件的行為，他的犯罪意圖已經(jīng)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的預(yù)備行為，對(duì)社會(huì)有著現(xiàn)實(shí)的威脅，為犯罪結(jié)果的發(fā)生創(chuàng)造了可能性，具有危害性，屬于犯罪行為。

四、犯罪預(yù)備的性質(zhì)及其處罰原則

（一）犯罪預(yù)備的性質(zhì)

1、關(guān)鍵是看其主觀方面。"準(zhǔn)備工具、制造條件"本身不能決定其行為的性質(zhì)，如前所述，準(zhǔn)備刀具，法律上沒(méi)有規(guī)定"預(yù)備罪"，用來(lái)殺人則是故意殺人罪的預(yù)備，用來(lái)?yè)尳賱t是搶劫罪的預(yù)備。

2、犯罪預(yù)備的社會(huì)危害性程度判斷依據(jù)。

（1）侵害的客體--從人的主觀方面來(lái)判斷；

（2）犯罪行為本身的性質(zhì)和社會(huì)危害程度。殺人時(shí)準(zhǔn)備刀和槍支，其中準(zhǔn)備槍支的危害性大；

（3）犯罪行為離既遂的遠(yuǎn)近程度及其原因。殺人時(shí)，在買刀時(shí)被抓與持著刀對(duì)著目標(biāo)被抓，后者危害性較大；

（4）行為人的人身危險(xiǎn)程度。

（二）犯罪預(yù)備的處罰依據(jù)

1、存在的幾種觀點(diǎn)：

（1）消極說(shuō) 一律不加以處罰。理由是對(duì)行為追究刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)以犯罪的實(shí)行行為為起點(diǎn)；

（2）積極說(shuō) 一律予以處罰，因其具有社會(huì)危害性；

（3）折衷說(shuō) 主張對(duì)危害較大的預(yù)備犯罪加以處罰，對(duì)于那些危害較小的預(yù)備犯不予處罰。理由在于： A、已超出單純犯意表示階段，使客體處于隨時(shí)遭到破壞的危險(xiǎn)狀態(tài)。有時(shí)離犯罪僅一步之遙，若不是由于其意志以外的原因而被迫停頓下來(lái)，就可能對(duì)社會(huì)造成嚴(yán)重危害。如果對(duì)一切預(yù)備犯罪都不加以處罰，則有可能放縱犯罪分子，不利于預(yù)防犯罪。

　　b、另一方面，其同實(shí)行行為相比，社會(huì)危害性畢竟不大，而且各種預(yù)備行為社會(huì)危害性大小不完全相同，如果對(duì)其全部處罰，就不符合情節(jié)顯著輕微，危害不大不認(rèn)為是犯罪的原理。因此，應(yīng)只對(duì)危害較大的預(yù)備犯，處以適當(dāng)?shù)男塘P。

2、一般認(rèn)為：犯罪預(yù)備的可罰性及其根據(jù)在于行為的社會(huì)危害性及其程度。在一般情況下，只有少數(shù)社會(huì)危害性嚴(yán)重的犯罪預(yù)備的社會(huì)危害程度能達(dá)到犯罪程度。因此，以不處罰預(yù)備犯為原則，以處罰預(yù)備犯為例外是正確的，也成為各國(guó)的通例。

　　我國(guó)刑法采取的是積極說(shuō)，但在司法實(shí)踐中，因?yàn)樽C據(jù)難以列舉，事實(shí)上難以處罰。同時(shí)，根據(jù)刑法第13條但書的規(guī)定，也是完全有法律依據(jù)的。

（三）處罰方法

1、刑法第22條 對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或免除處罰。

　　這條規(guī)定表明：是可以從寬處罰而不是必須；三種情節(jié)"從輕、減輕、免除"

2、預(yù)備行為同時(shí)構(gòu)成其他犯罪，尤其是牽連犯，應(yīng)擇一重處。刑法分則有規(guī)定的，按規(guī)定處罰。 第四節(jié) 犯罪未遂

一、概念

　　已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

二、特征

（一）已經(jīng)著手實(shí)行犯罪

1、關(guān)于"著手"的多種觀點(diǎn)：

（1）主觀說(shuō) 認(rèn)為對(duì)于實(shí)行行為的著手，不可能僅從客觀層面加以考慮，而應(yīng)從主觀層面予以認(rèn)定。以行為人是否存在犯罪意圖為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定犯罪的著手

（2）客觀說(shuō) 認(rèn)為著手是實(shí)行行為之開(kāi)始。又分為兩種觀點(diǎn)：一種以法定的犯罪構(gòu)成事實(shí)為基礎(chǔ)，認(rèn)為只有當(dāng)行為人實(shí)行法定構(gòu)成要件的行為時(shí)才是犯罪的著手。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，直接危險(xiǎn)說(shuō)以及因果關(guān)系說(shuō)。

（3）折衷說(shuō) 主張應(yīng)從行為人的犯罪意圖和客觀行為兩個(gè)方面來(lái)判斷犯罪的著手。認(rèn)為當(dāng)行為人實(shí)施了其具有社會(huì)危險(xiǎn)性的行為，并明確表露出犯罪意圖時(shí)方為著手。

　　作者認(rèn)為：認(rèn)定犯罪的著手應(yīng)緊扣主客觀相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。著手是犯罪的著手，而犯罪本身是主觀上的犯罪故意與客觀上犯罪行為的統(tǒng)一。因此，犯罪的著手也應(yīng)該是主觀上的犯罪意圖轉(zhuǎn)化為客觀上的犯罪行為之際，由于犯罪實(shí)行行為的性質(zhì)不同，其著手實(shí)行犯罪的表現(xiàn)形態(tài)亦不相同。

2、著手手實(shí)行犯罪的共同特點(diǎn)

（1）著手實(shí)行犯罪的行為已經(jīng)同直接客體發(fā)生了接觸，或者已經(jīng)逼近了直接客體。 如殺人犯已舉刀對(duì)準(zhǔn)了被害人。

（2）著手實(shí)行犯罪的行為是可以直接造成犯罪結(jié)果的行為。 如舉槍瞄準(zhǔn)被害人--是殺人行為的著手。

（3）著手實(shí)行犯罪的行為是刑法分則所規(guī)定的具體犯罪客觀方面的行為。

3、對(duì)"著手"的理解

（1）要在理解刑法分則條文的基礎(chǔ)上，把握每個(gè)實(shí)行行為的著手。在某些情況下，同是一個(gè)動(dòng)作，在不同犯罪中具有不同意義。因而有時(shí)可視為此罪的著手，但未必是彼罪的"著手"（同是破門入室這一舉動(dòng)）。對(duì)盜竊罪和強(qiáng)奸罪具有不同的意義；

刑法演講稿共2

[摘 要] 取保候?qū)徥俏覈?guó)刑事訴訟法規(guī)定的強(qiáng)制措施之一。由于法律對(duì)取保候?qū)徱?guī)定較為原則，相關(guān)的司法解釋與規(guī)定之間又不一致，在司法實(shí)踐中已經(jīng)暴露出它的缺陷和不足。本文試對(duì)適用取保候?qū)彽囊饬x、程序、宣布取保候?qū)彽臋C(jī)關(guān)、續(xù)保的方式、保證金的交納進(jìn)行了論證，并提出了應(yīng)如何完善的意見(jiàn)。

[關(guān)鍵詞] 取保候?qū)?續(xù)保 保證金 立法完善

　　取保候?qū)徥侵肝覈?guó)刑事訴訟過(guò)程中，公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或交納保證金，以保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨礙偵查、起訴、審判，并隨傳隨到的一種強(qiáng)制措施。

　　為解決適用取保候?qū)忂^(guò)程中的交叉和沖突，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部于1999年8月4日發(fā)布了《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡?wèn)題的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱四家“規(guī)定”）。雖然這一規(guī)定對(duì)嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法，正確適用取保候?qū)?，解決執(zhí)法各部門間在適用取保候?qū)忂^(guò)程中相互銜接、配合、監(jiān)督起到了很大的作用。但是在司法實(shí)踐中由于對(duì)法律規(guī)定理解上不盡一致，影響了取保候?qū)彽恼_適用。鑒此，對(duì)取保候?qū)忂m用中遇到的問(wèn)題及其完善有必要進(jìn)行探討。

一、設(shè)立取保候?qū)彽囊饬x

　　刑事訴訟法設(shè)立取保候?qū)忂@一強(qiáng)制措施既可以保證偵查、起訴、審判活動(dòng)的順利進(jìn)行，又可以盡量減少對(duì)公民人身自由的限制。當(dāng)事人被取保候?qū)徍?，未?jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開(kāi)居住的市、縣，除此之外可以獲得人身自由。這有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，貫徹少押政策，提高訴訟效益。尤其是交納保證金，適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下人們思想觀念的轉(zhuǎn)變，應(yīng)用經(jīng)濟(jì)手段促使當(dāng)事人自覺(jué)遵守法律規(guī)定，不妨害偵查、起訴、審判，增強(qiáng)保證人的責(zé)任，減少羈押場(chǎng)所的負(fù)擔(dān)。如果當(dāng)事人不履行取保候?qū)徦蟮姆闪x務(wù)，就可以沒(méi)收保證金，為國(guó)家減輕訴訟成本。[1]所以，設(shè)立取保候?qū)忂@一強(qiáng)制措施在刑事訴訟過(guò)程中有著非常重要的意義。

二、適用取保候?qū)彽某绦?/strong>

　　執(zhí)法機(jī)關(guān)決定對(duì)當(dāng)事人取保候?qū)徍捅涣b押的當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬或聘請(qǐng)的律師向執(zhí)法機(jī)關(guān)提出書面申請(qǐng)取保候?qū)彽?，先?jīng)辦案人員審查認(rèn)為當(dāng)事人符合刑事訴訟法第五十一條、六十條二款、六十五條、七十四條規(guī)定之一的，提出取保候?qū)彽囊庖?jiàn)，經(jīng)部門負(fù)責(zé)人審核，最后由單位負(fù)責(zé)人決定。對(duì)申請(qǐng)人在七日內(nèi)作出同意或者不同意的答復(fù)。對(duì)當(dāng)事人取保候?qū)彽膽?yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人提出保證人或者交納保證金。不同意取保候?qū)彽膽?yīng)當(dāng)書面通知申請(qǐng)人，并說(shuō)明理由。

　　取保候?qū)彶捎帽ＷC人擔(dān)保的，執(zhí)法機(jī)關(guān)首先對(duì)當(dāng)事人提出的保證人進(jìn)行資格審查。對(duì)符合刑事訴訟法第54條規(guī)定的保證人，應(yīng)當(dāng)告知其應(yīng)當(dāng)履行刑事訴訟法第55條所規(guī)定的義務(wù)，并在保證書上簽名或者蓋章。

　　取保候?qū)彶捎帽ＷC金方式擔(dān)保的，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以保證當(dāng)事人不逃避、不妨礙刑事訴訟活動(dòng)為原則，對(duì)案件的性質(zhì)、情節(jié)、當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況等進(jìn)行綜合考慮，確定保證金的數(shù)額，責(zé)令其到執(zhí)行機(jī)關(guān)指定的銀行交納，并核實(shí)保證金已交納的憑證。

　　對(duì)保證人已填寫了保證書或者當(dāng)事人已經(jīng)交納了保證金的，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人宣讀取保候?qū)彌Q定書，由當(dāng)事人簽名或蓋章，并責(zé)令當(dāng)事人遵守刑事訴訟法第五十六條的規(guī)定，告知其違反規(guī)定應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任。

　　向當(dāng)事人宣布取保候?qū)彌Q定后，決定取保候?qū)彽臋C(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將取保候?qū)張?zhí)行通知書、取保候?qū)彽谋ＷC書或者交納保證金的憑證一并送達(dá)公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。

　　公安局的法制科負(fù)責(zé)審核執(zhí)行取保候?qū)徬嚓P(guān)的法律文書，與取保候?qū)彯?dāng)事人居住地的派出所聯(lián)系并核實(shí)當(dāng)事人、保證人的身份。確認(rèn)法律文書符合規(guī)定，當(dāng)事人、保證人身份無(wú)誤或者保證金已經(jīng)交納后，開(kāi)具《取保候?qū)張?zhí)行通知書》，通知當(dāng)事人居住地的派出所執(zhí)行。

　　當(dāng)事人居住地的派出所是執(zhí)行取保候?qū)彽木唧w職能部門，監(jiān)督、考察取保候?qū)彽漠?dāng)事人遵守有關(guān)規(guī)定、定期報(bào)告有關(guān)情況并制作筆錄；監(jiān)督保證人履行保證義務(wù)；將當(dāng)事人違反規(guī)定和保證人不履行義務(wù)的情況及時(shí)告知決定機(jī)關(guān)；取保候?qū)徠谙迣脻M十日前通知原決定機(jī)關(guān)。

　　在取保候?qū)徠陂g，保證人不履行刑事訴訟法第五十五條規(guī)定的義務(wù)，對(duì)當(dāng)事人違反刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的行為未及時(shí)報(bào)告的，執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)保證人作出罰款的決定，構(gòu)成犯罪的應(yīng)追究其刑事責(zé)任；當(dāng)事人違反刑事訴訟法第五十六條規(guī)定，交納保證金的，執(zhí)行機(jī)關(guān)依法沒(méi)收，并根據(jù)案情責(zé)令當(dāng)事人具結(jié)悔過(guò)、重新交納保證金、提出保證人或者執(zhí)法機(jī)關(guān)變更強(qiáng)制措施。

　　保證人在取保候?qū)徠陂g不愿繼續(xù)擔(dān)?；蛘邌适?dān)保條件的，決定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人重新提出保證人或者變更為保證金擔(dān)保方式，并將變更情況通知執(zhí)行機(jī)關(guān)。

　　取保候?qū)徠谙迣脻M或者發(fā)現(xiàn)不應(yīng)追究當(dāng)事人刑事責(zé)任的，辦案人員應(yīng)當(dāng)提出解除或者撤銷取保候?qū)彽囊庖?jiàn)，經(jīng)部門負(fù)責(zé)人審核，報(bào)請(qǐng)單位負(fù)責(zé)人決定。并將解除或者撤銷取保候?qū)彽臎Q定書送達(dá)執(zhí)行機(jī)關(guān)和當(dāng)事人，通知保證人解除保證義務(wù)，執(zhí)行機(jī)關(guān)依法退還保證金。

三、適用取保候?qū)徶杏龅降膯?wèn)題

　　為了保證刑事訴訟法順利的實(shí)施，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部、全國(guó)人大法制工作委員會(huì)于1998年1月19日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問(wèn)題的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱六部“規(guī)定”）；公安部于1998年5月14日公布了《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（簡(jiǎn)稱公安部“規(guī)定”）；最高人民檢察院于1999年1月18日發(fā)布了《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（簡(jiǎn)稱高檢“規(guī)則”）；最高人民法院于1998年9月8日公布了《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)刑事訴訟法若干問(wèn)題的解釋》（簡(jiǎn)稱高法“解釋”）。但在司法實(shí)踐中仍然遇到一些問(wèn)題。例如：

（1）續(xù)保問(wèn)題

　　高法“解釋”第七十五條規(guī)定：人民檢察院、公安機(jī)關(guān)已對(duì)犯罪嫌疑人取保候?qū)?、監(jiān)視居住，案件起訴到人民法院后，人民法院對(duì)于符合取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的，應(yīng)當(dāng)依法對(duì)被告人重新辦理取保候?qū)?、監(jiān)視居住手續(xù)。取保候?qū)?、監(jiān)視居住的期限重新計(jì)算。

　　高檢“規(guī)則”第五十六條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)決定對(duì)犯罪嫌人取保候?qū)?，案件移送人民檢察院審查起訴后，對(duì)于需要繼續(xù)取保候?qū)彽?，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法對(duì)犯罪嫌人辦理取保候?qū)徥掷m(xù)。取保候?qū)彽钠谙迲?yīng)當(dāng)重新計(jì)算并告知犯罪嫌疑人。

　　四家“規(guī)定”第二十二條規(guī)定：在偵查或者審查起訴階段已經(jīng)采取取保候?qū)彽?，案件移送至審查起訴或者審判階段時(shí)，如果需要繼續(xù)取保候?qū)?，或者變更保證方式或強(qiáng)制措施的，受案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)作出決定，并通知執(zhí)行機(jī)關(guān)和移送案件的機(jī)關(guān)。受案機(jī)關(guān)決定繼續(xù)取保候?qū)彽模瑧?yīng)當(dāng)重新作出取保候?qū)彌Q定。對(duì)繼續(xù)采取保證金方式取保候?qū)彽?，原則上不變更保證金數(shù)額，不再重新收取保證金。

　　按照上述的司法解釋和規(guī)定，在司法實(shí)踐中對(duì)取保候?qū)彽漠?dāng)事人會(huì)出現(xiàn)這樣的續(xù)保程序：當(dāng)事人因涉嫌犯罪，公安機(jī)關(guān)對(duì)其決定采取取保候?qū)彽膹?qiáng)制措施，責(zé)令其交納了保證金或者提供保證人，然后向他宣布取保候?qū)彽臎Q定，并通知當(dāng)事人居住地的派出所執(zhí)行。案件偵查終結(jié)移送人民檢察院審查起訴后，人民檢察院在七天內(nèi)要作出需要變更保證方式或強(qiáng)制措施的決定。決定繼續(xù)取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人提供保證人或者保證金（原則上不變更保證金數(shù)額，不再重新收取保證金），重新作出取保候?qū)彽臎Q定，重新辦理取保候?qū)徥掷m(xù)，通知公安機(jī)關(guān)執(zhí)行并辦理相關(guān)的手續(xù)。當(dāng)人民檢察院將案件向法院提起公訴后，人民法院在七天內(nèi)要作出需要變更保證方式或強(qiáng)制措施的決定。決定繼續(xù)取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人提供保證人或者保證金，重新作出取保候?qū)彽臎Q定，重新辦理取保候?qū)徥掷m(xù)，通知公安機(jī)關(guān)執(zhí)行并辦理相關(guān)的手續(xù)。有人認(rèn)為上述的續(xù)保方式能引起各執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)取保候?qū)徲凶銐虻闹匾?，但筆者認(rèn)為這樣的續(xù)方式有重保之嫌、有侵權(quán)之疑、是訴累之源、易重保輕解。

1、有“重保”之嫌。取保候?qū)徥切淌略V訟法規(guī)定的一種強(qiáng)制措施，公、檢、法三家都有權(quán)決定采用，不管哪家作出的取保候?qū)?，其法律效力是一樣的，在沒(méi)有變更或解除之前始終有效，不存在訴訟環(huán)節(jié)的變換引起強(qiáng)制措施法律效力的變化問(wèn)題。[2]因此，續(xù)保需要重新作出取保候?qū)彽臎Q定，事實(shí)上就是重復(fù)取保候?qū)彙Ｈ绻凑兆兏嗽V訟環(huán)節(jié)強(qiáng)制措施取保候?qū)徯枰匦伦鞒鰶Q定來(lái)推理，那么逮捕也是強(qiáng)制措施，到了法院也要重新作出逮捕的決定了。但卻卻在司法實(shí)踐中沒(méi)有重新作出逮捕決定這種情況出現(xiàn)。所以，已采取取保候?qū)徯枰^續(xù)取保候?qū)彽母緵](méi)有必要重新作出取保候?qū)彽臎Q定。

2、有侵權(quán)之疑。取保候?qū)徥菆?zhí)法機(jī)關(guān)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或交納保證金，以保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨礙偵查、起訴、審判，并隨傳隨到的一種強(qiáng)制措施。續(xù)保是執(zhí)法機(jī)關(guān)之間因變更訴訟環(huán)節(jié)而對(duì)當(dāng)事人不變更取保候?qū)徦鞒龅臎Q定，其目的主要是為了便于各執(zhí)法機(jī)關(guān)計(jì)算取保候?qū)彽钠谙?。這是執(zhí)法機(jī)關(guān)職能所要求的，是執(zhí)法的具體內(nèi)容。因此，不能因執(zhí)法機(jī)關(guān)之間訴訟環(huán)節(jié)的變換，而要求當(dāng)事人重復(fù)辦理取保候?qū)彽氖掷m(xù)，重復(fù)履行法律義務(wù)。犯罪嫌疑人、被告人是我國(guó)刑事訴訟法對(duì)受刑事追究者在提起公訴前后的不同稱呼。在未經(jīng)人民法院判決前，他們的行為都是不確定的。因此，不能將其視為罪犯而隨意限制、剝奪其人身自由或者侵犯其訴訟權(quán)利。從嚴(yán)格意義上說(shuō)，要求當(dāng)事人重復(fù)辦理取保候?qū)彽氖掷m(xù)，重復(fù)履行法律義務(wù)是對(duì)當(dāng)事人的一種侵權(quán)行為。

3、是訴累之源。在案件偵查、起訴、審判過(guò)程中，對(duì)同一當(dāng)事人采取取保候?qū)彽?，公安、檢察、法院均要作出取保候?qū)彽臎Q定和辦理相關(guān)手續(xù)，也就是對(duì)同一當(dāng)事人要作出三次取保候?qū)彽臎Q定和辦理三次相關(guān)的手續(xù)。這樣的續(xù)保程序，在司法實(shí)踐中顯得過(guò)于煩瑣，過(guò)于復(fù)雜，無(wú)疑是增加訴訟成本，降低辦案效率，影響辦案效果，容易造成訴累。不僅當(dāng)事人不易接受，就是基層的執(zhí)法人員也感到令人費(fèi)解。

4、易重“?！陛p“解”。據(jù)調(diào)查，取保候?qū)彺胧┰趯?shí)際運(yùn)用中出現(xiàn)采取取保候?qū)彽亩?，解除取保候?qū)彽纳俚默F(xiàn)象[3].關(guān)于續(xù)保在四家“規(guī)定”第二十三條中雖規(guī)定“受案機(jī)關(guān)作出繼續(xù)取保候?qū)徎蛘咦兏ＷC方式的，原取保候?qū)徸詣?dòng)解除，不再辦理解除手續(xù)”，這樣在有的案件卷宗中就會(huì)出現(xiàn)三次取保候?qū)彽臎Q定和相關(guān)的法律文書，而沒(méi)有解除取保候?qū)彽臎Q定情況，這是一種執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象，容易造成人們重決定取保候?qū)?，輕解除取保候?qū)徦枷?，進(jìn)而發(fā)生對(duì)所有取保候?qū)彽漠?dāng)事人有決定無(wú)解除的現(xiàn)象，出現(xiàn)違法的情況。

（2）決定取保候?qū)彽某绦?

　　刑事訴訟法第五十一條第四款明確規(guī)定“取保候?qū)?、監(jiān)視居住由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行”，但具體的執(zhí)行程序沒(méi)有明確規(guī)定。因此在決定取保候?qū)徶谐霈F(xiàn)了不同的做法。

　　第一種做法是先對(duì)當(dāng)事人宣布取保候?qū)彽臎Q定，再責(zé)令當(dāng)事人提出保證人或者交納保證金。其依據(jù)是高檢“規(guī)則”第四十九條規(guī)定：“采取保證金擔(dān)保方式的，被取保候?qū)徣司芙^交納保證金或者保證金不足規(guī)定數(shù)額時(shí)，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出變更取保候?qū)彺胧?、變更保證方式或者變更保證金數(shù)額的決定，并將變更情況通知公安機(jī)關(guān)”。

　　第二種做法是先由當(dāng)事人提出保證人或者交納了保證金后，再向當(dāng)事人宣布取保候?qū)彽臎Q定。其根據(jù)是高法“解釋”第六十八條規(guī)定：“對(duì)符合取保候?qū)彈l件并且提出了保證人或者能夠交納保證金的，人民法院應(yīng)當(dāng)同意，并依法辦理取保候?qū)徥掷m(xù)”。

　　第三種做法是采用先告知符合刑事訴訟法第五十一條的當(dāng)事人可適用取保候?qū)彽膹?qiáng)制措施，責(zé)令其提出保證人或者交納保證金，當(dāng)事人提出了保證人或者交納了保證金后，再向當(dāng)事人宣布取保候?qū)彽臎Q定。這樣既可避免出現(xiàn)向當(dāng)事人宣布取保候?qū)徍笠虍?dāng)事人提不出保證人或交不出保證金，再作出變更取保候?qū)彺胧?、變更保證方式或者變更保證金數(shù)額的現(xiàn)象，這樣做有損于執(zhí)法的嚴(yán)肅性，也可避免出現(xiàn)可以適用取保候?qū)彽囊虍?dāng)事人不知道或沒(méi)有提出取保候?qū)彽纳暾?qǐng)，而采用其它較重的強(qiáng)制措施方式，對(duì)當(dāng)事人的利益造成損害。

（3）宣布取保候?qū)彽臋C(jī)關(guān)。宣布取保候?qū)徲械恼J(rèn)為應(yīng)當(dāng)是決定取保候?qū)彽臋C(jī)關(guān)，有的則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是執(zhí)行取保候?qū)彽臋C(jī)關(guān)。其理由分別是：

　　主張由決定機(jī)關(guān)宣布的依據(jù)是高法“解釋”第六十七條：“人民法院決定對(duì)被告人取保候?qū)?、監(jiān)視居住，應(yīng)當(dāng)向其本人宣布，并由被告人在取保候?qū)彌Q定書或者監(jiān)視居住決定書上簽名”和高檢“規(guī)則”第四十六條：“人民檢察院應(yīng)當(dāng)向取保候?qū)彽姆缸锵右扇诵x取保候?qū)彽臎Q定書，由犯罪嫌疑人簽名或者蓋章”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由決定取保候?qū)彽臋C(jī)關(guān)向當(dāng)事人宣布。

　　主張由執(zhí)行機(jī)關(guān)宣布的依據(jù)是刑事訴訟法第五十一條三款：“取保候?qū)?、監(jiān)視居住由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行”和第五十九條：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過(guò)人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行”的規(guī)定，以及公安部“規(guī)定”第一百二十三條規(guī)定：“執(zhí)行逮捕時(shí)，必須向被逮捕人出示《逮捕證》，并責(zé)令被逮捕人在《逮捕證》上簽名（蓋章）、捺指印”和在《逮捕證》的下端印有“本證已于×年×月×日×?xí)r向我宣布。被逮捕人簽名×××”的字樣足以證實(shí)宣布決定逮捕是執(zhí)行程序中的一個(gè)環(huán)節(jié)。所以，取保候?qū)?、監(jiān)視居住和逮捕同是強(qiáng)制措施，同是由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，雖然強(qiáng)制措施的方式、內(nèi)容、限制人身自由的程度不同，但執(zhí)行的程序應(yīng)該是一樣的。向當(dāng)事人宣布某種強(qiáng)制措施應(yīng)該是執(zhí)行程序中的一個(gè)環(huán)節(jié)。宣布取保候?qū)彌Q定是執(zhí)行取保候?qū)彽囊粋€(gè)環(huán)節(jié)，公安機(jī)關(guān)是執(zhí)行機(jī)關(guān)，因此，取保候?qū)彂?yīng)該由公安機(jī)關(guān)宣布。

（4）保證金交納問(wèn)題

　　刑事訴訟法第五十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)決定對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彛瑧?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金?！痹摋l規(guī)定設(shè)立的保證金擔(dān)保，符合我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制建立和完善的需要，注重發(fā)揮經(jīng)濟(jì)手段在社會(huì)活動(dòng)中的重要作用，旨在應(yīng)用經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)，促使犯罪嫌疑人、被告人自覺(jué)履行法定的義務(wù)，確保偵查、起訴、審判工作的順利進(jìn)行。

　　刑事訴訟法對(duì)保證人的要求作出了明確的規(guī)定。但是對(duì)保證金的交納方式卻沒(méi)有作出任何規(guī)定，這樣，容易造成對(duì)保證金的交納方式理解不一致。四家“規(guī)定”和公安部“規(guī)定”對(duì)保證金的規(guī)定也不盡相同。

　　公安部“規(guī)定”第七十五條二款規(guī)定：“保證金應(yīng)當(dāng)以人民幣或者可以在中國(guó)金融機(jī)構(gòu)兌換的貨幣的形式交納?！?/p>

　　四家“規(guī)定”第七條第二款規(guī)定：“保證金應(yīng)當(dāng)以人民幣交納”，是指當(dāng)事人向執(zhí)行機(jī)關(guān)所指定的銀行交納保證金時(shí)應(yīng)當(dāng)用人民幣交納。根據(jù)“后法優(yōu)于前法，上位法優(yōu)于下位法”的規(guī)則，四家“規(guī)定”應(yīng)優(yōu)于公安部“規(guī)定”。但在司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)存有明顯的不妥之處。

　　首先，“保證金應(yīng)當(dāng)以人民幣交納”的規(guī)定已不適應(yīng)我國(guó)對(duì)外開(kāi)放發(fā)展，與國(guó)際接軌的要求。隨著對(duì)外交往的增多，改革開(kāi)放的發(fā)展，不少外籍人員來(lái)我國(guó)辦企業(yè)、經(jīng)商、旅游、考察，國(guó)內(nèi)也有許多人員出國(guó)經(jīng)商。在這一人群中，難免出現(xiàn)需要取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒?，而在這些人手中擁有大量的外幣，甚至有的只有外幣。用外幣作保證金和用人民幣作保證金同樣可以起到應(yīng)用經(jīng)濟(jì)手段促使犯罪嫌疑人、被告人自覺(jué)履行法定的義務(wù)，確保偵查、起訴、審判工作的順利進(jìn)行作用。[4]如果只能用人民幣交納，那么這些擁有外幣的就得兌換成人民幣再交納，這不僅增加當(dāng)事人的麻煩，而且，隨著匯率的變化有可能損害當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)利益。

　　其次，從字義上理解，“金”具有“錢”的含義：“錢”是“貨幣”的俗稱：“貨幣”是一切商品的等價(jià)物；對(duì)于“貨幣”人們常用“現(xiàn)金”來(lái)代替，而“現(xiàn)金”包括中國(guó)的法定貨幣即人民幣和可在中國(guó)境內(nèi)金融機(jī)構(gòu)兌換的國(guó)（境）外貨幣，有時(shí)也包括可以提取現(xiàn)款的支票[5]（現(xiàn)金支票）、銀行存折等。因此，“保證金應(yīng)當(dāng)以人民幣交納”的規(guī)定，與我國(guó)文字字義解釋和金融流通現(xiàn)狀有明顯的矛盾。

　　再次，根據(jù)四家“規(guī)定”第七條一款規(guī)定：“縣以上執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在指定的銀行設(shè)立取保候?qū)彵ＷC金專戶，委托銀行代為收取和保管保證金”。作為銀行有儲(chǔ)蓄、結(jié)算、轉(zhuǎn)帳、承兌、貸款等多種業(yè)務(wù)，銀行可以充分應(yīng)用自身的業(yè)務(wù)把當(dāng)事人交納保證金的貨幣或憑證兌換或提取人民幣。

四、取保候?qū)彽牧⒎ㄍ晟?/strong>

　　由于現(xiàn)行取保候?qū)彽囊?guī)定在某些方面存在著缺陷，給執(zhí)法工作帶來(lái)了無(wú)法回避的問(wèn)題。為了提高執(zhí)法機(jī)關(guān)的辦案效率，降低訴訟成本，避免司法腐敗，減少訴累，維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，針對(duì)在司法實(shí)踐中暴露出來(lái)的不足，取保候?qū)彽牧⒎ㄓ斜匾M(jìn)一步進(jìn)行完善。

1、簡(jiǎn)化“續(xù)?！笔掷m(xù)。在刑事訴訟法中沒(méi)有取保候?qū)彙袄m(xù)?！笔掷m(xù)的規(guī)定，只有時(shí)限的規(guī)定。即“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L(zhǎng)不得超過(guò)十二個(gè)月”。雖然四家“規(guī)定”第二十二條規(guī)定：“在偵查或者審查起訴階段已經(jīng)采取取保候?qū)彽模讣扑椭翆彶槠鹪V或者審判階段時(shí)，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)作出變更或者不變更取保候?qū)徍捅ＷC方式的決定，并通知執(zhí)行機(jī)關(guān)和案件移送機(jī)關(guān)。受案機(jī)關(guān)決定繼續(xù)取保候?qū)彽模瑧?yīng)當(dāng)重新作出取保候?qū)彌Q定。”

　　但是，筆者認(rèn)為原取保候?qū)彿戏梢?guī)定，在審查起訴或者審判階段不變更取保候?qū)徍捅ＷC方式或者不變更取保候?qū)彽兏ＷC方式的，沒(méi)有必要重新作出取保候?qū)彽臎Q定，只要向執(zhí)行機(jī)關(guān)和案件移送機(jī)關(guān)發(fā)出《重新計(jì)算取保候?qū)徠谙尥ㄖ獣芳纯伞！吨匦掠?jì)算取保候?qū)徠谙尥ㄖ獣房稍O(shè)置為一式五聯(lián)，第一聯(lián)存根，第二聯(lián)送達(dá)公安局，第三聯(lián)送達(dá)執(zhí)行派出所，第四聯(lián)通知回執(zhí)，附卷備查（法院可增設(shè)一聯(lián)送達(dá)案件移送單位檢察院），第五聯(lián)當(dāng)事人收?qǐng)?zhí)。是否變更保證方式可在《重新計(jì)算取保候?qū)徠谙尥ㄖ獣分凶⒚鳌＿@樣既可簡(jiǎn)化手續(xù)，降低訴訟成本，提高辦案效率，又可起到同樣的效果。

2、取消重復(fù)告知程序。

　　據(jù)統(tǒng)計(jì)資料反映，被取保候?qū)彽漠?dāng)事人由公安機(jī)關(guān)決定的要占四分之三左右。檢察機(jī)關(guān)、法院決定取保候?qū)彽母鶕?jù)刑事訴訟法規(guī)定由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。有關(guān)的司法解釋和規(guī)定明確取保候?qū)彽谋ＷC金由公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一收取和保管，沒(méi)收保證金、退還保證金的決定由公安機(jī)關(guān)作出。公安機(jī)關(guān)在執(zhí)行取保候?qū)彆r(shí)，應(yīng)當(dāng)告知被取保候?qū)徣吮仨氉袷匦淌略V訟法第五十六條的規(guī)定及其違反規(guī)定，或者在取保候?qū)徠陂g重新犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果，對(duì)被取保候?qū)徣耸欠襁`反刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的認(rèn)定由公安機(jī)關(guān)作出。應(yīng)當(dāng)告知保證人必須履行刑事訴訟法第五十五條規(guī)定的義務(wù)和違反規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果。保證人是否履行了保證義務(wù)由公安機(jī)關(guān)認(rèn)定，對(duì)保證人的罰款決定，也由公安機(jī)關(guān)作出。保證人發(fā)現(xiàn)被保證人違反刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的行為，也是向公安機(jī)關(guān)報(bào)告。

　　因此，檢察機(jī)關(guān)、法院決定取保候?qū)彽?，告知了被取保候?qū)徣吮仨氉袷匦淌略V訟法第五十六條的規(guī)定及其違反規(guī)定，或者在取保候?qū)徠陂g重新犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果；告知了保證人必須履行刑事訴訟法第五十五條規(guī)定的義務(wù)和違反規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果后，執(zhí)行機(jī)關(guān)仍舊要再重復(fù)告知一次。

　　為了避免出現(xiàn)重復(fù)告知，維護(hù)當(dāng)事人、保證人的權(quán)益，提高辦案效率，在實(shí)施取保候?qū)彆r(shí)，可由對(duì)當(dāng)事人決定取保候?qū)彽臋C(jī)關(guān)制作一式四聯(lián)（存根聯(lián)、當(dāng)事人收?qǐng)?zhí)聯(lián)、執(zhí)行通知聯(lián)、宣布回執(zhí)聯(lián)）的《取保候?qū)彌Q定書》，宣布回執(zhí)上保證人的情況或交納保證金的數(shù)額由執(zhí)行機(jī)關(guān)填寫，并責(zé)令當(dāng)事人向執(zhí)行機(jī)關(guān)提出保證人或者交納保證金，經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)審查認(rèn)為保證金確已交納或者保證人符合法定條件，告知保證人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)和不履行義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任后仍愿意擔(dān)保并辦妥相關(guān)手續(xù)的，由執(zhí)行機(jī)關(guān)向當(dāng)事人宣布《取保候?qū)彌Q定書》，并告知當(dāng)事人必須遵守刑事訴訟法第五十六條的規(guī)定及其違反規(guī)定，或者在取保候?qū)徠陂g重新犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果。這樣，有利于執(zhí)行機(jī)關(guān)全面掌握情況，便于執(zhí)行。使二次告知簡(jiǎn)化為一次告知，減少了決定機(jī)關(guān)和當(dāng)事人的訴累。

3、取保候?qū)彂?yīng)由執(zhí)行機(jī)關(guān)宣布。宣布取保候?qū)徥菆?zhí)行取保候?qū)彽拈_(kāi)始，也是執(zhí)行取保候?qū)彽囊粋€(gè)內(nèi)容。所以，取保候?qū)徖響?yīng)由執(zhí)行機(jī)關(guān)宣布。在具體的實(shí)施過(guò)程中，可由決定取保候?qū)彽臋C(jī)關(guān)將取保候?qū)彽漠?dāng)事人、保證人及《取保候?qū)彌Q定書》一起帶至執(zhí)行機(jī)關(guān)辦理執(zhí)行的交接手續(xù)。執(zhí)行機(jī)關(guān)在決定機(jī)關(guān)工作人員在場(chǎng)的情況下根據(jù)《取保候?qū)彌Q定書》核實(shí)當(dāng)事人、保證人的身份，或保證金交納的憑證，告知當(dāng)事人應(yīng)履行的法定義務(wù)及不履行法定義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。認(rèn)為符合取保候?qū)彈l件的由執(zhí)行機(jī)關(guān)向當(dāng)事人宣讀《取保候?qū)彌Q定書》，并辦理相關(guān)的法律手續(xù)。這樣，取保候?qū)彽臎Q定機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)職責(zé)分明，交付執(zhí)行手續(xù)清楚，當(dāng)事人、保證人權(quán)力、義務(wù)清晰，有利于取保候?qū)彽恼_執(zhí)行。

4、保證金交納應(yīng)當(dāng)從有利于當(dāng)事人的交納出發(fā)。只要執(zhí)行機(jī)關(guān)指定的銀行認(rèn)為當(dāng)事人向其交納的可以通過(guò)自身的業(yè)務(wù)能夠轉(zhuǎn)換成人民幣的都應(yīng)當(dāng)允許。當(dāng)事人向執(zhí)行機(jī)關(guān)指定的銀行交納保證金時(shí)可以是人民幣，也可以是可在我國(guó)境內(nèi)金融機(jī)構(gòu)兌換的外幣（美元、英鎊等）；可以是現(xiàn)金，也可以是可在執(zhí)行機(jī)關(guān)指定的銀行提取現(xiàn)金的支票、銀行存折或其他票據(jù)。但是，為了維護(hù)國(guó)家的尊嚴(yán)，銀行最終應(yīng)出具以人民幣為計(jì)算單位的保證金收款憑證。

二、適用取保候?qū)徶杏龅降膯?wèn)題

　　第一，法律對(duì)取保候?qū)徱?guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，實(shí)際操作中難以把握。

　　為了保證刑事訴訟法順利的實(shí)施，解決適用取保候?qū)忂^(guò)程中的交叉和沖突。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部于1999年8月4日發(fā)布了《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡?wèn)題的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱四家“規(guī)定”）。雖然這一規(guī)定對(duì)嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法，正確適用取保候?qū)?，解決執(zhí)法各部門間在適用取保候?qū)忂^(guò)程中相互銜接、配合、監(jiān)督起到了很大的作用。但是在司法實(shí)踐中由于對(duì)法律規(guī)定理解上不盡一致，影響了取保候?qū)彽恼_適用。

《刑事訴訟法》第五十一條、第六十條、第六十五條、第六十九條、第七十四條對(duì)取保候?qū)彽倪m用范圍做出了相關(guān)規(guī)定。刑事訴訟法第五十一條明確規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)彛?/p>

（一）可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的；

（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的。”

　　對(duì)于如何判定“可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑”的標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中是很難把握的。法官在判案過(guò)程中，依據(jù)被告人的認(rèn)罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)、退贓情況、初犯、偶犯等等因素酌定對(duì)被告人采用何種刑罰?；诜ü俚淖杂尚淖C原則，對(duì)于同一個(gè)案件，不同的法官可能作出不同的判決。對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人如何判定“可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑”，偵查、檢察人員對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)幅度的把握具有更大的自由度，從而造成取保措施的莨莠不齊。

　　對(duì)于“不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性”的理解也不盡一致。社會(huì)危險(xiǎn)性本身是質(zhì)與量的統(tǒng)一，只有當(dāng)行為人的行為可能性達(dá)到一定程度時(shí)才具有社會(huì)危險(xiǎn)性，但這個(gè)可能性的閾值是多少，法律也沒(méi)有明確的量化的規(guī)定，這就給承辦人員的自由心證留下了極大的發(fā)揮空間，使取保候?qū)徳诓僮髦杏锌赡茏呦蜻^(guò)寬或過(guò)嚴(yán)二個(gè)極端。

　　對(duì)《刑事訴訟法》第六十條中的“不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)一種比較合理的解釋是根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實(shí)、情節(jié)，涉嫌罪名及平時(shí)表現(xiàn)、事后態(tài)度等諸多因素的綜合評(píng)定后，如認(rèn)為其犯罪性質(zhì)較輕，犯罪情節(jié)不很惡劣，犯罪手段一般，平時(shí)表現(xiàn)尚好，屬初犯、偶犯，主觀惡性較小，犯罪以后有悔改之意并積極賠償被害人損失等，那么，就可以認(rèn)定其人身危險(xiǎn)性較小，對(duì)其適用取保候?qū)?，行為人不至于再去?shí)施違法犯罪行為，綜合以上即可認(rèn)定為“不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性”，就可以對(duì)其適用取保候?qū)?。但在?shí)際工作中，辦案機(jī)關(guān)的工作人員多基于方便訴訟的角度，對(duì)“不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性”作擴(kuò)張性理解，為防止犯罪嫌疑人逃跑、妨礙偵查和審判，從職業(yè)觀念上傾向于能拘留就拘留、能逮捕就逮捕，而并不考慮盡可能取保候?qū)?。在大多?shù)辦案人員的觀念中，都是當(dāng)案件出現(xiàn)事實(shí)不清、證據(jù)不足的情況時(shí)，取保候?qū)彶疟皇褂?，以防止錯(cuò)拘、錯(cuò)捕。這種觀念理解上的原因，導(dǎo)致保釋制度在我國(guó)的應(yīng)用比國(guó)外有較大差距。英國(guó)是保釋制度的鼻祖，也是這項(xiàng)制度運(yùn)用較成功的國(guó)家。在英國(guó)，除特殊案件，如殺人、強(qiáng)奸、走私、毒品犯罪、持槍搶劫等案件外，其他案件的保釋率都很高。這是因?yàn)橛?guó)的保釋條例原則上適用于任何情況，而法庭只有在符合保釋條例規(guī)定的理由出現(xiàn)時(shí)才能拒絕保釋。因此在英國(guó)保釋是一種常態(tài)，而羈押才是一種特殊情況。

　　第二，取保候?qū)徴龆嚅T，司法機(jī)關(guān)各行其是，作法不一，重復(fù)取保候?qū)弳?wèn)題。

　　根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，公、檢、法三機(jī)關(guān)均可對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)?，但卻在程序上沒(méi)有規(guī)定對(duì)被取保人在各個(gè)訴訟環(huán)節(jié)如何分工配合、協(xié)同一致，以至于在實(shí)踐中有公安部門取保后，檢察、法院不知該對(duì)被取保人辦何種手續(xù)而不再辦手續(xù)的；也有公安部門取保后，檢察、法院重新取保的；更有甚者，還有公安部門取保后，檢察不辦手續(xù)而法院卻又重新取?；蛘邫z察重新取保而法院不辦手續(xù)的，各部門根據(jù)自己的理解各自為政，各行其是，這就使得犯罪嫌疑人、被告人有的被取保一次，而有的卻被取保了二次、甚至于三次。這種情況不可避免地影響了法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。

　　高法“解釋”第七十五條規(guī)定：人民檢察院、公安機(jī)關(guān)已對(duì)犯罪嫌疑人取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住，案件起訴到人民法院后，人民法院對(duì)于符合取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的，應(yīng)當(dāng)依法對(duì)被告人重新辦理取保候?qū)?、監(jiān)視居住手續(xù)。取保候?qū)?、監(jiān)視居住的期限重新計(jì)算。高檢“規(guī)則”第五十六條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)決定對(duì)犯罪嫌人取保候?qū)彛讣扑腿嗣駲z察院審查起訴后，對(duì)于需要繼續(xù)取保候?qū)彽?，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法對(duì)犯罪嫌人辦理取保候?qū)徥掷m(xù)。取保候?qū)彽钠谙迲?yīng)當(dāng)重新計(jì)算并告知犯罪嫌疑人。四家“規(guī)定”第二十二條規(guī)定：在偵查或者審查起訴階段已經(jīng)采取取保候?qū)彽?，案件移送至審查起訴或者審判階段時(shí)，如果需要繼續(xù)取保候?qū)?，或者變更保證方式或強(qiáng)制措施的，受案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)作出決定，并通知執(zhí)行機(jī)關(guān)和移送案件的機(jī)關(guān)。受案機(jī)關(guān)決定繼續(xù)取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)重新作出取保候?qū)彌Q定。對(duì)繼續(xù)采取保證金方式取保候?qū)彽?，原則上不變更保證金數(shù)額，不再重新收取保證金。

　　按照上述的司法解釋和規(guī)定，在司法實(shí)踐中對(duì)取保候?qū)彽漠?dāng)事人會(huì)出現(xiàn)這樣的續(xù)保程序：當(dāng)事人因涉嫌犯罪，公安機(jī)關(guān)對(duì)其決定采取取保候?qū)彽膹?qiáng)制措施，責(zé)令其交納了保證金或者提供保證人，然后向他宣布取保候?qū)彽臎Q定，并通知當(dāng)事人居住地的派出所執(zhí)行。案件偵查終結(jié)移送人民檢察院審查起訴后，人民檢察院在七天內(nèi)要作出需要變更保證方式或強(qiáng)制措施的決定。決定繼續(xù)取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人提供保證人或者保證金（原則上不變更保證金數(shù)額，不再重新收取保證金），重新作出取保候?qū)彽臎Q定，重新辦理取保候?qū)徥掷m(xù)，通知公安機(jī)關(guān)執(zhí)行并辦理相關(guān)的手續(xù)。當(dāng)人民檢察院將案件向法院提起公訴后，人民法院在七天內(nèi)要作出需要變更保證方式或強(qiáng)制措施的決定。決定繼續(xù)取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人提供保證人或者保證金，重新作出取保候?qū)彽臎Q定，重新辦理取保候?qū)徥掷m(xù)，通知公安機(jī)關(guān)執(zhí)行并辦理相關(guān)的手續(xù)。在案件偵查、起訴、審判過(guò)程中，對(duì)同一當(dāng)事人采取取保候?qū)彽?，公安、檢察、法院均要作出取保候?qū)彽臎Q定和辦理相關(guān)手續(xù)，也就是對(duì)同一當(dāng)事人要作出三次取保候?qū)彽臎Q定和辦理三次相關(guān)的手續(xù)。這樣的續(xù)保程序，在司法實(shí)踐中顯得過(guò)于煩瑣，過(guò)于復(fù)雜，無(wú)疑是增加訴訟成本，降低辦案效率，影響辦案效果，容易造成訴累。

　　第三，執(zhí)行機(jī)關(guān)無(wú)力執(zhí)行，法律規(guī)定形同虛設(shè)。

　　我國(guó)刑事訴訟法第五十一條第二款明確規(guī)定，取保候?qū)徲晒矙C(jī)關(guān)執(zhí)行。而現(xiàn)實(shí)中公安部門辦理取保候?qū)彽?，由取保部門自行執(zhí)行，而如果是檢察、法院取保候?qū)彽模瑒t由公安哪個(gè)部門執(zhí)行卻無(wú)明文規(guī)定，公安也無(wú)相應(yīng)對(duì)口部門，況且，公安部門為維護(hù)目前社會(huì)治安尚感警力不足，再增加取保執(zhí)行這一任務(wù)，警力則更加顯得捉襟見(jiàn)肘。因此，現(xiàn)實(shí)中，對(duì)刑事案件中犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彽膱?zhí)行力虛弱，不足以保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，甚至導(dǎo)致案件移送到檢察院或法院后被迫擱淺。

　　第四，被取保人自身素質(zhì)不高，保證金的交納、保證人的保證無(wú)法阻止其逃跑。

　　在我國(guó)目前的情況下，有大量的刑事案件是由外來(lái)流動(dòng)人口作案形成的，這些人自身文化素養(yǎng)低下，法治觀念薄弱，對(duì)取保候?qū)忂@一強(qiáng)制措施理解不透，認(rèn)為不被羈押便是沒(méi)事，往往在被取保后一跑了之?，F(xiàn)實(shí)中，雖然司法機(jī)關(guān)在對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保時(shí)也要求其交納保證金或提供保證人，但由于交納的保證金數(shù)額低，犯罪嫌疑人、被告人常常放棄保證金，選擇逃跑；或者是根本無(wú)力交納保證金而采用人保方式，其提供的保證人又往往與其同樣素質(zhì)低下，法治觀念薄弱，根本無(wú)法保證其隨傳隨到，接受審判。由于通常采用人保方式，而對(duì)保證人又無(wú)適當(dāng)?shù)募s束方法，致使犯罪嫌疑人脫逃后，案件只能不了了之，這就給我們的司法工作帶來(lái)了極大的被動(dòng)。

　　首先，對(duì)于逃跑的被取保犯罪嫌疑人、被告人來(lái)說(shuō)，不會(huì)有任何刑事上不利后果。根據(jù)《刑事訴訟法》和有關(guān)的司法解釋的規(guī)定，采用保證金取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人如果逃跑，?zhí)行機(jī)關(guān)可以沒(méi)收其保證金；采用保證人取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒巳绻优鼙蝗”：驅(qū)徣诉`反《刑事訴訟法》第五十六條的規(guī)定，保證人未及時(shí)報(bào)告的，執(zhí)行機(jī)關(guān)可以對(duì)保證人處以罰款。但在是否負(fù)刑事責(zé)任上，卻沒(méi)有任何規(guī)定。導(dǎo)致了取保犯罪嫌疑人、被告人逃跑的可能性和隨意性。如果是被關(guān)押的犯罪嫌疑人、被告人逃跑的則要以脫逃罪論處。

　　其次，如果被取保犯罪嫌疑人、被告人逃跑，對(duì)于被害人救濟(jì)不力。對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彺胧o(wú)須以為被害人的民事賠償擔(dān)保為前提。被取保犯罪嫌疑人、被告人一旦逃跑，被害人是束手無(wú)策，刑事訴訟擱淺，民事賠償也遙遙無(wú)期。并且，無(wú)論是在財(cái)保沒(méi)收其的保證金還是在人保中處以的罰款，都是上繳國(guó)庫(kù)，并不首先用來(lái)賠償被害人。可以說(shuō)，當(dāng)前取保候?qū)徝媾R的諸多問(wèn)題，造成了訴訟資源的浪費(fèi)，影響了訴訟效率，也給被害人權(quán)利的保護(hù)增添了不少的難題。

三、取保候?qū)徶贫鹊牧⒎ㄍ晟啤?/strong>

　　由于現(xiàn)行取保候?qū)彽囊?guī)定在某些方面存在著缺陷，給執(zhí)法工作帶來(lái)了無(wú)法回避的問(wèn)題。為了提高執(zhí)法機(jī)關(guān)的辦案效率，降低訴訟成本，避免司法腐敗，減少訴累，維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，針對(duì)在司法實(shí)踐中暴露出來(lái)的不足，取保候?qū)彽牧⒎ㄓ斜匾M(jìn)一步進(jìn)行完善。如何有效地運(yùn)用取保候?qū)忂@一強(qiáng)制措施是我們面臨的一個(gè)難題。筆者認(rèn)為：

　　第一，借鑒國(guó)外的保釋法，完善取保候?qū)徶贫取?/p>

　　保釋制度目前已為許多國(guó)家所采用，并已建立了一整套完善的制度，我們完全可以吸收其中適合我國(guó)國(guó)情的精華，修改完善我國(guó)的取保候?qū)徶贫龋贫ǔ鋈”：驅(qū)彽募?xì)則，使各部門在操作中有法可依。

　　第二，按涉案比例確定保證金數(shù)額。

　　目前司法解釋規(guī)定，保證金最低為1000元人民幣，對(duì)具體案件并無(wú)具體規(guī)定，以至有的案件因保證金收取過(guò)少，使被取保人不惜放棄保證金而逃跑，而另外有的案件卻因犯罪嫌疑人、被告人無(wú)力交納保證金而無(wú)法取保。鑒于這種情況，筆者以為，對(duì)保證金的收取可根據(jù)犯罪嫌疑人的涉案數(shù)額來(lái)決定，使犯罪嫌疑人因顧及保證金，而不愿逃跑、不能逃跑。

　　第三，對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人申請(qǐng)取保候?qū)彽模痉C(jī)關(guān)應(yīng)要求犯罪嫌疑人、被告人對(duì)被害人的民事賠償提供擔(dān)保，使用保證人形式的取保候?qū)?，保證人必須對(duì)被害人的民事賠償承擔(dān)連帶責(zé)任，在對(duì)被害人的民事賠償不到位的情形下，司法機(jī)關(guān)沒(méi)收的保證金或處以的罰款應(yīng)首先用于對(duì)被害人的民事賠償。

　　第四，被取保的犯罪嫌疑人、被告人逃跑的，在刑事上要追究犯罪嫌疑人、被告人的法律責(zé)任使其承擔(dān)不利后果，在立法上擴(kuò)大脫逃罪的主體，將被取保犯罪嫌疑人、被告人也納入其中，但相對(duì)被關(guān)押犯罪嫌疑人、被告人逃跑的可處更輕的刑罰。

　　第五，加大保證人責(zé)任，改變目前保證人取而不保的狀態(tài)。

　　筆者以為，目前取保候?qū)徶腥《槐顟B(tài)的存在與保證人責(zé)任不明有很大的關(guān)系。在制定取保候?qū)徏?xì)則時(shí)，應(yīng)著重明確保證人的責(zé)任，明確被保人一旦逃跑保證人所應(yīng)受的處罰，規(guī)定對(duì)保證人進(jìn)行監(jiān)督的機(jī)構(gòu)，以促使保證人充分履行自己的職責(zé)。

刑法演講稿共3

　　1受賄罪與貪污罪

　　受賄罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀利益的行為

　　貪污罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。 兩者的區(qū)別在于：（1）犯罪主體的范圍有所不同：受賄罪僅限于國(guó)家工作人員，貪污罪還包括受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)的人員（2）犯罪目的的內(nèi)容不同：貪污罪在主觀上以非法占有自己主管、管理、經(jīng)手的公共財(cái)物為目的；受賄罪在主觀上表現(xiàn)為以非法占有他人或者其他單位的公私財(cái)物為目的。（3）行為對(duì)象不同：貪污罪的行為對(duì)象是公共財(cái)物；受賄罪的對(duì)象既包括公共財(cái)物，也包括公民私有的財(cái)物。（4）行為方式不同：貪污罪使用侵吞、竊取、騙取等方法，非法占有自己主管、管理、經(jīng)手的公共財(cái)物；受賄罪則是利用職務(wù)之便向他人索取財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀利益。

　　2挪用資金罪與職務(wù)侵占罪的界限

　　挪用資金罪是指，公司，企業(yè)或者其他單位的工作人員，A利用職務(wù)上的便利，挪用本單位的資金歸個(gè)人使用，或者B借貸給他人，數(shù)額較大，超過(guò)3個(gè)月未還的，或者C雖未超過(guò)3個(gè)月，但數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者D進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。

　　職務(wù)侵占罪是指公司，企業(yè)，或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利將本單位的財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。

　　兩者的區(qū)別在于：（1）犯罪客體不同。挪用資金罪的客體是本單位資金的使用權(quán)，職務(wù)侵占罪的客體是本單位財(cái)產(chǎn)所有權(quán)（2）犯罪對(duì)象不同。挪用資金罪的犯罪對(duì)象限于本單位的資金，而職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象包括自己所在單位內(nèi)的其他財(cái)物，包括不動(dòng)產(chǎn)等。（3）犯罪目的不同。挪用資金罪的主觀方面不具有非法占有的目的，只是非法使用本單位的資金，職務(wù)侵占罪的主觀方面具有非法占有的目的。

　　3貪污罪與盜竊罪（詐騙罪）的界限

　　貪污罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞，竊取，騙取，或者以其他方法非法占有公共財(cái)物的行為。

　　盜竊罪是指以非法占有為目的，A秘密地多次竊取或者B竊取數(shù)額較大公私財(cái)物的行為。

　　詐騙罪是指依非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。 兩者的區(qū)別在于：（1）犯罪客體不同。貪污罪的客體是國(guó)家工作人員的職務(wù)行為的廉潔性、國(guó)家財(cái)經(jīng)管理制度和公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。盜竊罪的客體是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。（2）犯罪對(duì)象不同。貪污罪的對(duì)象為公共財(cái)物，盜竊罪的犯罪對(duì)象是公私財(cái)物。（3）犯罪的客觀方面行為不同。貪污罪中占有公共財(cái)物的行為是利用職務(wù)上的便利實(shí)施的，而盜竊罪在客觀方面沒(méi)有職務(wù)上的便利。（4）犯罪主體不同。貪污罪的主體為特殊主體，即國(guó)家工作人員。盜竊罪的主體為一般主體，即滿16周歲有刑事責(zé)任能力的人。

　　4挪用公款罪與貪污罪的界限

　　挪用公款罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用數(shù)額較大進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用數(shù)額較大，超過(guò)3個(gè)月未還的行為。貪污罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利侵吞，竊取，騙取或者以其他方法非法占有公共財(cái)物的行為。

　　兩罪的區(qū)別在于：（1）犯罪目的不同。挪用公款罪以非法占用為目的，即暫時(shí)挪用歸個(gè)人使用，貪污罪以非法占有為目的。即意圖永久非法占有。行為人挪用后潛逃的，揮霍后不退還的以貪污罪論處。（2）犯罪客體不同。挪用公款罪的犯罪客體是公款的使用權(quán)，貪污罪侵犯的客體是公共財(cái)物所有權(quán)。（3）犯罪對(duì)象不同。挪用公款的犯罪對(duì)象僅限于公款以及搶險(xiǎn)，救災(zāi)等特定款物，貪污罪的犯罪對(duì)象是公共財(cái)物，既包括公款也包括公物。（4）客觀方面的行為手段不同。挪用公款罪的行為手段是擅自私用公款，實(shí)際案件行為人一般沒(méi)有涂改，銷毀，偽造帳簿的非法行為，貪污罪的行為手段是侵吞，竊取等非法手段，實(shí)際案件中行為人往往有涂改，銷毀，偽造帳簿的行為。

　　5故意泄露國(guó)家秘密罪與侵犯商業(yè)秘密罪的界限

　　故意泄露國(guó)家秘密罪是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或者非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違反保守國(guó)家秘密法的規(guī)定，故意泄露國(guó)家秘密，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

　　侵犯商業(yè)秘密罪是指違反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)等規(guī)范商業(yè)秘密的法律規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的行為。

　　兩者的區(qū)別在于：（1）犯罪客體不同。故意泄露國(guó)家秘密罪的犯罪客體是國(guó)家的保密制度。保密制度，是指我國(guó)現(xiàn)有效的保守國(guó)家秘密的法律，法規(guī)所形成的法律制度。侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪客體是商業(yè)秘密的權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密的專用權(quán)和國(guó)家對(duì)商業(yè)秘密的管理制度。（2）犯罪對(duì)象不同。故意泄露國(guó)家秘密罪的犯罪對(duì)象是國(guó)家秘密，國(guó)家秘密是指國(guó)家法律，法規(guī)所規(guī)定的禁止泄露的有關(guān)國(guó)家安全，政治，經(jīng)濟(jì)，軍事等方面的信息，這些信息在一定時(shí)間內(nèi)只限于特定范圍內(nèi)的人員知悉。此罪的國(guó)家秘密包括絕密，機(jī)密，秘密三個(gè)等級(jí)。侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪對(duì)象是商業(yè)秘密。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。（3）犯罪主體不同。故意泄露國(guó)家秘密罪的犯罪主體一般是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，了解或知悉國(guó)家秘密的非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員也可以作為本罪的主體。侵犯商業(yè)秘密罪的主體是自然人和單位，包括商業(yè)秘密權(quán)利人的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，第三者，有保密義務(wù)的個(gè)人或單位。

　　6窩藏、包庇罪與偽證罪

　　窩藏、包庇罪是指明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所，財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的行為。 偽證罪是指在刑事訴訟中，證人，鑒定人，記錄人，翻譯人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明，鑒定，記錄，翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。兩者的區(qū)別在于：（1）犯罪的場(chǎng)合不同。窩藏，包庇罪可發(fā)生在刑事訴訟之前，之中和之后；而偽證罪只能發(fā)生在刑事訴訟之中。（2）犯罪主體不同。窩藏包庇罪的犯罪主體是一般主體，偽證罪的主體是特殊主體，即只能是刑事訴訟中的證人，鑒定人，記錄人，翻譯人。（3）犯罪對(duì)象不同。窩藏包庇罪的犯罪主體包括已決犯和未決犯，而偽證罪的犯罪對(duì)象只能是未決犯。（4）犯罪目的不同。窩藏包庇罪的犯罪目的是使犯罪人逃避法律制裁，而偽證罪的目的既包括隱匿罪證，使犯罪分子逃避法律制裁，也包括陷害他人使無(wú)罪者受到刑事追究。

　　7偽證罪與誣告陷害罪

　　偽證罪是指在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情況，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。

　　誣告陷害罪是指，捏造事實(shí)誣告陷害他人，意圖使他人受到刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

　　兩者的區(qū)別在于：（1）行為對(duì)象不完全相同：偽證罪的行為對(duì)象主要是人犯；而后罪的行為對(duì)象是任何公民。（2）行為方式不同：偽證罪是對(duì)案件有重要關(guān)系的重要情節(jié)作為證；而后罪則是捏造整個(gè)犯罪事實(shí)。（3）犯罪主體不同：偽證罪是特殊主體，只限于證人、鑒定人、記錄人、翻譯人；而后罪是一般主體。（4）行為內(nèi)容不同：偽證罪的行為內(nèi)容包括陷害他人或包庇犯罪；而后罪則只是陷害他人。（5）行為實(shí)施的時(shí)間不同：偽證罪是發(fā)生在立案以后的刑事訴訟過(guò)程中；而后罪則發(fā)生在立案?jìng)刹橐郧啊?/p>

　　8徇私枉法罪與偽證罪

　　徇私枉法罪是指，司法工作人員徇私枉法，徇情枉法，A對(duì)明知無(wú)罪的人而使他受到追訴，B對(duì)明知是有罪的人而故意包庇使其不受追訴，或者C在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作出枉法裁判的行為。偽證罪是指在刑事訴訟中，證人，鑒定人，記錄人，翻譯人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明，鑒定，記錄，翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。兩罪的區(qū)別在于：（1）犯罪客體不同。徇私枉法罪的犯罪客體是司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)和司法公正，偽證罪的犯罪客體是社會(huì)管理秩序中的司法秩序2）客觀方面不同。徇私枉法罪限于利用司法職務(wù)之便，而偽證罪無(wú)利用司法職務(wù)之便的行為特征3）徇私枉法罪的犯罪主體限于司法工作人員，而偽證罪的犯罪主體為證人，鑒定人，記錄人，翻譯人。

　　9玩忽職守罪和重大責(zé)任事故罪

　　玩忽職守罪，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)，國(guó)家和人民利益遭受重大損失的行為。重大責(zé)任事故罪，是指工廠，礦山，林場(chǎng)，建筑企業(yè)或其他企業(yè)，事業(yè)單位的職工，由于不服從管理，違反規(guī)章制度，或者強(qiáng)令工人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。兩者的區(qū)別在于：（1）犯罪客體不同。玩忽職守罪的犯罪客體是國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)，重大責(zé)任事故罪的犯罪客體是工礦企業(yè)，事業(yè)單位的生產(chǎn)作業(yè)安全。（2）發(fā)生的場(chǎng)合不同。玩忽職守罪發(fā)生在國(guó)家機(jī)關(guān)的公務(wù)活動(dòng)中，重大責(zé)任事故罪發(fā)生在生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)中。（3）玩忽職守罪的犯罪主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，重大責(zé)任事故罪的犯罪主體是廠礦企業(yè)事業(yè)單位的職工或工作人員。

　　8職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪

　　職務(wù)侵占罪是指公司，企業(yè)，或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。盜竊罪是指以非法占有為目的，多次秘密地竊取或者秘密竊取數(shù)額較大公私財(cái)物的行為。詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大公私財(cái)物的行為。區(qū)別略

　　10搶劫罪與綁架罪

　　綁架罪是指以勒索財(cái)物為目的綁架他人，或者綁架他人作為人質(zhì)，或者以勒索財(cái)物為目的偷盜嬰兒的行為。搶劫罪是指以非法占有為目的，當(dāng)場(chǎng)使用暴力，脅迫或者其他方法，強(qiáng)行劫取財(cái)物的行為。

　　兩者的區(qū)別在于：（1）犯罪客體不同。搶劫罪的犯罪客體是公私財(cái)物的所有權(quán)和公民的人身權(quán)利，綁架罪的犯罪客體一般是單一客體，即公民的人身權(quán)利，但以勒索財(cái)物為目的的綁架罪也同時(shí)侵犯了財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利。（2）犯罪的客觀方面不同。搶劫罪是當(dāng)場(chǎng)使用暴力，脅迫或者其他方法當(dāng)場(chǎng)劫取財(cái)物，綁架罪是將被害人擄走限制其自由后，以殺害，重傷或長(zhǎng)期禁閉被害人，威脅被害人家屬或有關(guān)人員，迫使其在一定期限內(nèi)交出所勒索的財(cái)物。（3）犯罪主體年齡要求不同。搶劫罪的主體是滿14周歲的有刑事責(zé)任能力的人。而綁架罪的主體是滿16周歲有刑事責(zé)任能力的人。

　　11破壞交通工具罪與破壞交通設(shè)施罪的界限

　　破壞交通工具罪是指，破壞火車，汽車，電車，船只，航空器，足以使火車，汽車，電車，船只，航空器發(fā)生顛覆，毀壞危險(xiǎn)，尚未造成嚴(yán)重后果或者已經(jīng)造成嚴(yán)重后果的行為。

　　破壞交通設(shè)施罪是指，故意破壞軌道，橋梁，隧道，公路，機(jī)場(chǎng)，航道，燈塔，標(biāo)志或者進(jìn)行其他破壞活動(dòng)，足以使火車，汽車，電車，船只，航空器發(fā)生顛覆，毀壞危險(xiǎn)，尚未造成嚴(yán)重后果或者已經(jīng)造成嚴(yán)重后果的行為。

　　破壞交通設(shè)施往往會(huì)導(dǎo)致交通工具的顛覆毀壞的嚴(yán)重后果，破壞交通工具也往往會(huì)毀壞交通設(shè)施； 兩者的區(qū)別主要在于破壞行為的直接指向?qū)ο蟛煌浩茐慕煌üぞ咦镏行袨槿说闹苯又赶驅(qū)ο鬄椋夯疖嚕?，電車，船只，航空器；而破壞交通設(shè)施罪為軌道，橋梁，隧道，公路，航道，燈塔，機(jī)場(chǎng)，標(biāo)志等交通設(shè)施。

　　12生產(chǎn)銷售假藥罪與生產(chǎn)銷售劣藥罪的界限

　　生產(chǎn)銷售假藥罪是指，生產(chǎn)者，銷售者違反國(guó)家藥品管理法規(guī)，生產(chǎn)，銷售假藥，足以危害人體健康的行為。生產(chǎn)，銷售劣藥罪是指，違反國(guó)家藥品管理法規(guī)，明知是劣藥而進(jìn)行生產(chǎn)，銷售，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的行為。

　　兩者的區(qū)別主要在于：（1）犯罪對(duì)象不同，生產(chǎn)銷售假藥罪的犯罪對(duì)象為假藥，而生產(chǎn)銷售劣藥罪的為劣藥（2）犯罪形態(tài)不同：生產(chǎn)銷售假藥罪是危險(xiǎn)犯，而生產(chǎn)銷售劣藥罪是實(shí)害犯。

　　13非法拘禁罪與綁架罪的界限

　　非法拘禁罪是指，以拘押，禁閉或者其他強(qiáng)制方法非法剝奪他人人身自由的行為。綁架罪是指，以勒索財(cái)物為目的，采取暴力，脅迫或者其他方法綁架他人，或者綁架他人作為人質(zhì)，或者以勒索財(cái)物為目的偷盜嬰兒的行為。這兩種犯罪在形式上都是剝奪了被害人的人身自由，區(qū)別在于：（1）侵犯的客體不同。前者是單一客體，即侵犯客體為他人的人身自由；后者的犯罪客體一般是單一客體，即公民的人身權(quán)利，但以勒索財(cái)物為目的的綁架罪也同時(shí)侵犯了財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利。（2）行為方式不同。前者既可以作為方式，也可以不作為方式實(shí)施；而后者只能以作為方式實(shí)施。（3）行為目的不同，前者是為了使被害人遭受拘禁之苦，并不提出財(cái)物或者其他不法利益的要求，后者是為了威脅被綁架人以達(dá)到自己獲取財(cái)物或者其他非法利益的目的。

　　14報(bào)復(fù)陷害罪與誣告陷害罪的界限報(bào)復(fù)陷害罪是指，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)，假公濟(jì)私，對(duì)控告人，申訴人，批評(píng)人，舉報(bào)人實(shí)施報(bào)復(fù)陷害的行為。誣告陷害罪是指，捏造事實(shí)誣告陷害他人，意圖使他人受到刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重的行為。兩者的區(qū)別在于：（1）犯罪客體不同。報(bào)復(fù)陷害罪的客體是公民的民主權(quán)利，即控告權(quán)，申訴權(quán)，批評(píng)權(quán)，舉報(bào)權(quán)和國(guó)家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)；誣告陷害罪的客體是公民的人身權(quán)利和司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)。（2）犯罪對(duì)象不同。報(bào)復(fù)陷害罪的對(duì)象是控告人，申訴人，批評(píng)人，舉報(bào)人，誣告陷害罪的對(duì)象可以是任何公民。（3）犯罪行為方式不同。報(bào)復(fù)陷害罪表現(xiàn)為濫用職權(quán)，假公濟(jì)私 ，對(duì)控告人，申訴人，批評(píng)人，舉報(bào)人實(shí)施報(bào)復(fù)陷害的行為，誣告陷害罪表現(xiàn)為捏造他人的犯罪事實(shí)，并向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)或者有關(guān)單位與人員告發(fā)，或者采取其他足以引起司法追究的行為。（4）主體不同。報(bào)復(fù)陷害罪的主體是特殊主體，即國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，誣告陷害罪的主體是一般主體。（5）犯罪目的不同。報(bào)復(fù)陷害罪的目的是報(bào)復(fù)；誣告陷害罪的目的是為了使他人受到刑事追究。

　　15招搖撞騙罪與詐騙罪的界限

　　招搖撞騙罪是指以謀取非法利益為目的，冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行招搖撞騙的行為。詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。兩者的區(qū)別在于（1）犯罪客體不同。招搖撞騙罪的客體為國(guó)家機(jī)關(guān)的威信及其正?；顒?dòng)，同時(shí)也侵犯了公共利益或公民的合法權(quán)益。詐騙罪的客體是公私財(cái)物的所有權(quán)。（2）行為方式不同，招搖撞騙罪僅限于以冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的方式進(jìn)行招搖撞騙的行為方式，詐騙罪則不限于冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的方式。（3）所獲非法利益不同，招搖撞騙罪行為人騙取的利益包括財(cái)產(chǎn)在內(nèi)的各種利益，詐騙罪的行為人騙取的利益為財(cái)物。

　　16貪污罪與侵占罪，職務(wù)侵占罪的界限

　　貪污罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞，竊取，騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的財(cái)物或者他人的遺忘物，埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大拒不退還或者拒不交出的行為。職務(wù)侵占罪是指，公司，企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)物非法占有，數(shù)額較大的行為。貪污罪與職務(wù)侵占罪的主要區(qū)別在于犯罪主體不同。貪污罪的主體為國(guó)家工作人員，職務(wù)侵占罪的主體為公司，企業(yè)或者其他單位的人員。貪污罪，職務(wù)侵占罪與侵占罪的區(qū)別有（1）犯罪客體不同，貪污罪的犯罪客體是職務(wù)行為廉潔性和公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，侵占罪的客體是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，職務(wù)侵占罪的客體是本單位財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。（2）犯罪客觀方面行為不同。貪污罪中占有公共財(cái)物的行為是利用職務(wù)上的便利而實(shí)施的；職務(wù)侵占罪在客觀方面也是利用職務(wù)上的便利條件，而侵占罪在客觀方面沒(méi)有職務(wù)上的便利條件，但是有利用自己控制他人財(cái)物的便利條件，這一便利條件不是基于職務(wù)產(chǎn)生的，而是基于他人的委托以及獲取他人遺忘物，埋藏物而取得的（3）犯罪主體不同，貪污罪的主體與職務(wù)侵占罪的主體為特殊主體即貪污罪的主體為國(guó)家工作人員，職務(wù)侵占罪的主體是公司，企業(yè)，或者其他單位中不具有國(guó)家工作人員身份的工作人員，侵占罪的主體為一般主體。

　　17挪用公款罪與挪用資金罪的界限 挪用公款罪是指，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，A挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者B挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者C挪用數(shù)額較大，超過(guò)3個(gè)月未還的行為。

　　挪用資金罪是指，公司，企業(yè)或者其他單位的工作人員，A利用職務(wù)上的便利，挪用本單位的資金歸個(gè)人使用，或者B借貸給他人，數(shù)額較大，超過(guò)3個(gè)月未還的，或者C雖未超過(guò)3個(gè)月，但數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者D進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。

　　兩者的區(qū)別（1）主體不同。兩者都是特殊主體，但具體的范圍不同。挪用公款罪的主體是國(guó)家工作人員；挪用資金罪的主體是公司，企業(yè)，或者其他單位中不具有國(guó)家工作人員身份的工作人員。（2）客體不同：挪用公款罪的客體是公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，具體表現(xiàn)為公款的使用權(quán)；挪用資金罪的客體是公司，企業(yè)，或者其他單位的資金使用權(quán)。二者都有侵犯職務(wù)行為的廉潔性的特征，但挪用公款罪侵犯的是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，而挪用資金罪侵犯的是普通受雇人員即非國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。

　　18公司、企業(yè)人員受賄罪與受賄罪

　　公司、企業(yè)人員受賄罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的行為。

　　受賄罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為

　　二者的區(qū)別在于：（1）主體不同：受賄罪的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員；公司、企業(yè)人員受賄罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。（2）客體不同：受賄罪的客體是國(guó)家工作人員職務(wù)行為廉潔性；公司、企業(yè)人員受賄罪的客體是國(guó)家對(duì)公司、企業(yè)或者其他單位工作人員職務(wù)活動(dòng)的管理制度（3）受賄罪中為他人謀取利益不需要達(dá)到數(shù)額較大；公司、企業(yè)人員受賄罪中為他人謀取利益需要達(dá)到數(shù)額較大（4）前者犯罪中不存在斡旋受賄，后者則存在斡旋受賄的情況（該項(xiàng)為自己添加）

　　19侮辱罪與毀謗罪

　　侮辱罪是指使用暴力或者其他方法，公然貶低他人人格，敗壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。 毀謗罪是指捏造并散布虛構(gòu)的事實(shí)，損害他人人格與名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

　　侮辱罪與毀謗罪在犯罪主體、侵犯客體、主觀方面都有相同或相似之處，兩者的關(guān)鍵區(qū)別有一下亮點(diǎn)： （1）行為手段不同：侮辱罪的行為方式可以是口頭文字圖畫的形式，也可以是暴力的方式；毀謗罪的行為方式只能是口頭或者文字圖畫的方式，而不可能是暴力的方式。（2）行為方式不同：侮辱罪可以不用具體事實(shí)，也可以用具體真實(shí)的被害人的隱私來(lái)?yè)p害被害人的人格和名譽(yù)，但不可能捏造并散布事實(shí)的方法；毀謗罪則必須捏造事實(shí)，并公然散布這一事實(shí)為必要。

　　20毀謗罪與誣告陷害罪

　　毀謗罪是指捏造并散布虛構(gòu)的事實(shí)，損害他人人格和名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。 誣告陷害罪是指捏造事實(shí)誣告陷害他人，意圖使他人收到刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

　　兩者的共同點(diǎn)都表現(xiàn)為捏造事實(shí)，而且毀謗罪也可能捏造犯罪事實(shí)。兩者的主要區(qū)別在于：（1）犯罪客體不同：誣告陷害罪的犯罪客體是公民的人身權(quán)利和國(guó)家司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)；毀謗罪的犯罪客體是他人的人格和名譽(yù)。（2）：犯罪客觀方面不同。誣告陷害罪在客觀上表現(xiàn)為捏造犯罪事實(shí)，并且向國(guó)家機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)部門告發(fā)或者采用了足以引起司法機(jī)關(guān)追究活動(dòng)的行為；毀謗罪則表現(xiàn)為捏造損害他人人格、名譽(yù)的事實(shí)，并向他人散布，但是并沒(méi)有向國(guó)家機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)部門告發(fā)。（3）犯罪主觀方面不同：誣告陷害罪目的在于使他人收到刑事追究；毀謗罪目的在于損害他人人格、名譽(yù)，而不是為了使他人收到刑事追究。

　　21侵占罪與盜竊罪

　　侵占罪是指以非法占有為目的，將代位保管的他人財(cái)物或者將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大據(jù)不退還或者拒不交出的行為。

　　盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密地多次竊取或者竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。

　　兩者的主要區(qū)別在于：（1）犯罪故意產(chǎn)生的時(shí)間不同：侵占罪的行為人在持有公私財(cái)物之后才產(chǎn)生犯罪故意，即產(chǎn)生了非法占有公私財(cái)物的目的；而盜竊罪的行為人是在沒(méi)有占有財(cái)物之前就產(chǎn)生了非法占有他人財(cái)物的目的。（2）：犯罪的對(duì)象不僅相同：侵占罪對(duì)象是行為人業(yè)已持有的公私財(cái)物，公私財(cái)物已經(jīng)在行為人的控制之下；盜竊罪的對(duì)象則是他人所有、管理、持有的公私財(cái)物，公私財(cái)物在被害人的控制之下。（3）客觀方面不盡相同：侵占罪客觀方面表現(xiàn)為侵占行為，即將自己已經(jīng)控制下的公私財(cái)物非法占有；盜竊罪客觀方面表現(xiàn)為秘密竊取行為，行為人采取自以為不會(huì)被財(cái)物的所有人、保管人、持有人、看護(hù)人等發(fā)覺(jué)的方法竊取其財(cái)物。

　　22挪用資金罪與職務(wù)侵占罪

　　職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占有，數(shù)額較大的行為。

　　挪用資金罪是指，公司，企業(yè)或者其他單位的工作人員，A利用職務(wù)上的便利，挪用本單位的資金歸個(gè)人使用，或者B借貸給他人，數(shù)額較大，超過(guò)3個(gè)月未還的，或者C雖未超過(guò)3個(gè)月，但數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者D進(jìn)行非法活動(dòng)的行為

　　兩者的主要區(qū)別在于：（1）犯罪客體不盡相同：兩種犯罪雖然都侵犯了財(cái)物的所有權(quán)，但是挪用資金罪侵犯了所有權(quán)的一部分，即侵犯了資金的使用權(quán)和收益權(quán)，但是未侵犯處置權(quán)；職務(wù)侵占罪則侵犯了財(cái)物所有權(quán)的全部權(quán)能（2）：犯罪的對(duì)象不僅相同：挪用資金罪的對(duì)象是本單位的資金；職務(wù)侵占罪的對(duì)象則是本單位財(cái)物，外延廣于資金。（3）犯罪故意內(nèi)容不同：挪用資金罪的故意內(nèi)容只是暫時(shí)挪用資金，準(zhǔn)備日后歸還；而職務(wù)侵占罪的故意內(nèi)容則是將財(cái)物非法占有，完全不打算歸還。

　　23執(zhí)行判決、裁定失職罪與徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪

　　執(zhí)行判決、裁定失職罪是指人民法院從事執(zhí)行工作的人員，在執(zhí)行生效判決、裁定活動(dòng)中，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，致使當(dāng)事人或者其他人利益遭受重大損失的行為。

　　徇私枉法罪是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，在刑事訴訟中，對(duì)明知是無(wú)罪的人而使其收到追訴，對(duì)明知是有罪的人而故意包庇使其不受到追訴，或者在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的行為 民事、行政枉法裁判罪是指司法工作人員在民事、行政審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

　　兩者的主要區(qū)別在于：（1）侵犯的客體不同：執(zhí)行判決、裁定失職罪侵犯的是人民法院正常的執(zhí)行活動(dòng)，后二罪侵犯的是國(guó)家司法機(jī)關(guān)正常的偵查、檢察、審判活動(dòng)。（2）：犯罪主體不同：執(zhí)行判決、裁定失職罪限司法工作人員中的執(zhí)行人員，后二罪是指在刑事訴訟中的偵查、檢察、審判人員或者在民事、行政訴訟中的審判人員。（3）客觀方面的表現(xiàn)有所不同：執(zhí)行判決、裁定失職罪表現(xiàn)為在執(zhí)行活動(dòng)中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的行為，后二罪表現(xiàn)為在刑事訴訟中枉法追訴、枉法裁判的行為或者在民事、行政審判活動(dòng)中作出枉法裁判的行為。（4）主觀罪過(guò)不同：執(zhí)行判決、裁定失職罪是由過(guò)失構(gòu)成，后而最是故意構(gòu)成。

　　24挪用公款罪和挪用特款物款罪

　　挪用公款罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)或者挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者挪用公款數(shù)額較大，超過(guò)3個(gè)月未還的行為。 挪用特定款物罪是指

　　二者的區(qū)別在于：1）侵犯的客體不同：挪用公款罪的客體是國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性、國(guó)家的財(cái)經(jīng)管理制度以及公款使用權(quán)；挪用挪用特定款物罪的客體是國(guó)家對(duì)特定物款?？顚Ｓ玫呢?cái)經(jīng)管理制度以及國(guó)家和人民群眾的利益（2）：犯罪主體不同：挪用公款罪的犯罪主體是國(guó)家工作人員；挪用特定款物罪的主體是經(jīng)手、經(jīng)辦、管理特定物款的人員，而不一定是國(guó)家工作人員。（3）主觀方面不同：二者都是故意，但是挪用公款罪以挪用公款歸個(gè)人使用為目的，即挪作私用；挪用特定款物罪的目的是為了其他公用，即挪作他用。如果行為人挪用特定款物歸個(gè)人使用，應(yīng)以挪用公款罪從重處罰。這是二者最重要的區(qū)別之一。（4）行為對(duì)象不同。挪用公款罪的行為對(duì)象是公款，包括特定款物在內(nèi)。挪用特定款物罪的行為對(duì)象僅限于特定物款，即救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)物款。這是二者的另一個(gè)重要區(qū)別。（5）客觀方面成立犯罪的條件有所不同。挪用公款罪將挪用公款行為分為三種情況，并分別規(guī)定了不同的構(gòu)成犯罪的客觀要件；而挪用特定款物罪則在客觀上要求致使國(guó)家和人民群眾利益遭受重大損害的結(jié)果發(fā)生，否則不夠成犯罪。

　　25敲詐勒索罪與搶劫罪

　　敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對(duì)公私財(cái)物的所有人、管理人實(shí)施威脅或者要挾的方法，強(qiáng)行索取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。

　　搶劫罪是指以非法占有為目的，當(dāng)場(chǎng)使用暴力、脅迫或者其他方法，強(qiáng)行劫取財(cái)物的行為。

　　兩者的主要區(qū)別在于：（1）行為的內(nèi)容不同：搶劫罪以當(dāng)場(chǎng)實(shí)施暴力、暴力相威脅為其行為內(nèi)容；敲詐勒索罪僅限于威脅，不當(dāng)場(chǎng)實(shí)施暴力，而且威脅的內(nèi)容不只是暴力，還包括非暴力威脅（2）：犯罪行為方式不同：搶劫罪當(dāng)著被害人的面實(shí)施，一般用語(yǔ)言或動(dòng)作來(lái)表示；敲詐勒索罪的威脅可以是當(dāng)著被害人的面，也可以是通過(guò)第三者來(lái)實(shí)現(xiàn)，可以用口頭的方式來(lái)表示，也可以通過(guò)書信的方式來(lái)表示。（3）非法劫取財(cái)物的時(shí)間不同。搶劫罪是當(dāng)場(chǎng)取得財(cái)物；而敲詐勒索罪可以是當(dāng)場(chǎng)，也可以是在實(shí)施威脅、要挾之后取得他人財(cái)物。行為人以暴力相威脅使被害人限期交出財(cái)物的行為，不應(yīng)定為搶劫罪，而應(yīng)以敲詐罪論處。（4）構(gòu)成犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不同。搶劫行為有較大的社會(huì)危害性，法律不要求其劫取財(cái)物的數(shù)額必須達(dá)到數(shù)額較大才構(gòu)成犯罪；敲詐勒索罪行為的社會(huì)危害性較小，刑法規(guī)定以數(shù)額較大作為敲詐勒索罪的必要要件。

刑法演講稿共4

　　授課內(nèi)容

一、《刑法》的制定與修改

　　我國(guó)的刑法制定是1979年7月1日制定的。1997年3月14日進(jìn)行了修訂。先后修訂了八次。我國(guó)現(xiàn)行的刑法就是1997年10月1日起實(shí)行的刑法。近20年來(lái)先后修訂了八次。隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，新型犯罪不斷出現(xiàn)，參照國(guó)外發(fā)達(dá)國(guó)建的立法例，我國(guó)新的刑法也正朝著人性化的處罰方向發(fā)展。所以，我國(guó)的刑法也在不斷的、定期的在修改。

二、《刑法》的結(jié)構(gòu)及構(gòu)成

　　我國(guó)的刑法大體分三部分，一是總則部分。二是分則。三是附則?？倓t有五個(gè)部分：

1、刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍；

2、犯罪；

3、刑罰；

4、刑罰的具體運(yùn)用；

5、其他規(guī)定。分則有十大類犯罪。

1、危害國(guó)家安全罪；

2、危害公共安全罪；

3、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪；

4、侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪；

5、侵犯財(cái)產(chǎn)罪；

6、妨害社會(huì)管理秩序罪；

7、危害國(guó)防利益罪；

8、貪污賄賂罪；9瀆職罪；

10、軍人違法職責(zé)罪。附則。一條，就是刑法實(shí)施的時(shí)間：1997年10月1日。這部刑法總共452條和八個(gè)修正案。

三、《刑法》的基本原則

　　主要有三項(xiàng)：一是罪刑法定原則。刑法第三條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒(méi)有明

　　1 文規(guī)定為犯罪行為的，不的定罪處罰。二是平等原則。刑法第四條規(guī)定：對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。三是罪行相適應(yīng)的原則。刑法第四條規(guī)定：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)刑事責(zé)任相適應(yīng)。

　　刑法大體包括兩個(gè)方面：一方面是什么犯罪；另一方面是如何進(jìn)行處罰。

四、什么是犯罪和犯罪的構(gòu)成要件

　　什么是犯罪，刑法第十三條規(guī)定：一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。這就是刑法的概念。

　　從刑法學(xué)講，犯罪構(gòu)成有四個(gè)要件：

1、主觀要件；

2、客觀要件；

3、主觀方面；

4、客觀方面。今天主要講一下主觀要件。主觀要件就是故意犯罪和過(guò)失犯罪。

　　故意犯罪就是明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪。故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

　　過(guò)失犯罪就是應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)

　　2 的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的。過(guò)失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。

五、什么情形不構(gòu)成犯罪

1、不可抗力。行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但不是出于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見(jiàn)的原因所引起的，不是犯罪。如：---------。

2、不滿十四周歲的人犯罪不負(fù)刑事責(zé)任。對(duì)于刑事責(zé)任年齡，刑法規(guī)定為：已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十六周歲的認(rèn)，犯故意殺人、故意傷害致人重傷的或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過(guò)失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

3、精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，但是，應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)家寬管和醫(yī)療；在必要的時(shí)候，由政府強(qiáng)制醫(yī)療。間歇性的精神病人在精神正常的時(shí)候犯罪，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己

　　3 行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是，可以從輕或者減輕處罰。醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

4、又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。

5、正當(dāng)防衛(wèi)行為。為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損失的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。但是應(yīng)當(dāng)減輕處罰或者免除處罰。對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

6、緊急避險(xiǎn)。為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。緊急避險(xiǎn)超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。以上講的是什么是犯罪，以及不構(gòu)成犯罪的情形。

六、刑罰及刑罰的種類 刑罰分主刑和附加刑兩種。

　　主刑分五種。一是管制；二是拘役；三是有期徒刑；四是無(wú)期徒刑；五是死刑。

1、管制的期限，為三個(gè)月以上二年以下。

2、拘役的期限，為一個(gè)月以上六個(gè)月以上。

3、有期徒刑的期限，六個(gè)月以上十五年以下。

4、無(wú)期徒刑。減刑不能少于十年。

5、死刑。死刑有幾種特殊情況。一是如果不必要立即執(zhí)行，可以判處死刑，同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行。二是犯罪的時(shí)候不滿十八周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑。三是審判的時(shí)候已滿七十五周歲的人，不適用死刑。

　　附加刑有三種：一是罰金；二是剝奪政治權(quán)利。

1、選舉權(quán)和被選舉權(quán)；

2、言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；

3、擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)利；

4、擔(dān)任國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。期限是一年以上五年以下。對(duì)于被判處死刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利終身。三是沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。指犯罪所得財(cái)產(chǎn)。

　　以上講的是刑法的基本結(jié)構(gòu)和基本內(nèi)容。

七、涉及金融犯罪的有關(guān)法律條款

（一）高利轉(zhuǎn)貸罪

《刑法》一百七十五條規(guī)定：“以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)借他人，違法所得數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。單位犯前款規(guī)定的，對(duì)單

　　5 位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)人的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役。

（二）騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪

《刑法》一百七十五條規(guī)定（刑法修正案六增加的）：以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失的或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成特別重大損失的或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；單位犯前兩款規(guī)定的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)人的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

（三）非法吸收公眾存款罪

《刑法》一百七十六條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以上七年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。單位犯前兩款規(guī)定的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)人的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

（四）違法發(fā)放貸款罪

《刑法》第一百八十六條規(guī)定：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)

　　6 的工作人員違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額軍醫(yī)大或者造成巨大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金。銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放貸款的，以照前兩款規(guī)定從重處罰。單位犯前兩款規(guī)定的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)人的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前兩款的規(guī)定處罰。關(guān)系人的范圍，依照《中華人共和國(guó)商業(yè)銀行法》和有關(guān)金融法規(guī)確定?！?/p>

（五）吸收客戶資金不入賬罪

《刑法》第一百八十七條規(guī)定：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員、吸收客戶資金不入賬，數(shù)額巨大或者造成巨大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。單位犯前兩款規(guī)定的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)人的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

八、與金融工作有關(guān)的，容易構(gòu)成犯罪的條款

（一）侵占罪

《刑法》第一百七十條規(guī)定：“將代為保管的他人財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大的或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處

　　7 二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。

（二）挪用資金罪

《刑法》第一百七十二條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)三個(gè)月的，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。國(guó)有公司、企業(yè)或者國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè) 以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規(guī)定定罪處罰。

（三）貪污罪

《刑法》第三百八十二條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段占有公司財(cái)務(wù)的，是貪污罪。受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)務(wù)的，以貪污論處。與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。

《刑法》第三百八十三條規(guī)定：“對(duì)犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：

1、個(gè)人貪污數(shù)額十萬(wàn)元以上的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

2、個(gè)人貪污數(shù)額五萬(wàn)元以上不滿十萬(wàn)元的，處五年以下有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

3、個(gè)人貪污數(shù)額五千元以上不滿五萬(wàn)元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬(wàn)元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免于刑事處罰，由其所在單位或上級(jí)主管機(jī)關(guān)給予行政處分。

4、個(gè)人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。對(duì)多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污的數(shù)額處罰。

九、如何預(yù)防犯罪

（一）要開(kāi)展金融工作的職業(yè)修養(yǎng)和道德操守教育。

（二）要加強(qiáng)金融業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，提高專業(yè)技術(shù)水平。

（三）要建立健全完善的工作制度和工作機(jī)制。

（四）要強(qiáng)化監(jiān)督制約機(jī)制，實(shí)行多元化的監(jiān)督。

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