下面是范文網(wǎng)小編收集的實際控制人3篇 有實際控制人變?yōu)闊o實際控制人，以供借鑒。

實際控制人1

　　IPO筆記之：關(guān)于實際控制人的認定問題

(2010-04-21 09:13:51)轉(zhuǎn)載▼

　　標簽： 分類： 法海小妖

　　實際控制人 共同控制 會計準則20號 企業(yè)合并 主營業(yè)務(wù) 財經(jīng)

　　題外話：

　　早上一打開RADIO，全都是玉樹救災(zāi)的報道；打開電腦，全是黑乎乎的一片。心中一下子肅穆起來。找找壹基金的捐款辦法，錢多錢少，聊表祝福。

　　過了今天，再也找不到理由說自己還不滿29周歲了。表達了很多次恐慌和不安，真的來了，其實也沒啥大不了。鞋字半邊難，卻又是半邊佳，難一步佳一步，佳一步難一步，誰說人生就沒Double Rainbow？做人總要信~ 感謝我的父母，感謝我的姥姥姥爺爺爺奶奶弟弟弟媳和所有愛我的我愛的人，感謝我的朋友，感謝我的POTENTIAL，容易動情的人的人生，因為大家而更豐滿。

　　關(guān)于實際控制人的認定問題

　　一、關(guān)于實際控制人定義之批判

　　盡管實際控制人已是耳熟能詳?shù)母拍?，但對其做出明確定義的，僅出現(xiàn)在現(xiàn)行《公司法》第二百一十七條，即“

（三）實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”。

　　該條亦對控股股東做了界定，即“

（二）控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東”。

　　由此可知，公司法中所定義的“實際控制人”與“控股股東”不可能存在重合情況，概因“實際控制人”不能為公司的股東。

　　從立法意圖看，《首發(fā)辦法》第十二條規(guī)定要求發(fā)行人最近3年內(nèi)（創(chuàng)業(yè)板為2年）實際控制人沒有發(fā)生變更，旨在以公司控制權(quán)的穩(wěn)定為標準，判斷公司是否具有持續(xù)發(fā)展、持續(xù)盈利的能力，以便投資者在對公司的持續(xù)發(fā)展和盈利能力擁有較為明確預期的情況下做出投資決策。而對于控股股東即為實際支配公司行為的人的情況，如果嚴格按照現(xiàn)行《公司法》之定義，則會出現(xiàn)有些擬上市公司無實際控制人，無法與《首發(fā)辦法》中的上市條件相對應(yīng)的情況，而所謂無實際控制人的情況，并非因股權(quán)過于分散等原因，公司的確不存在擁有公司控制權(quán)的人，而僅僅是人為設(shè)定概念所造成的不清晰局面。

　　故從《公司法》和《首發(fā)辦法》等提出“實際控制人”之概念的意旨出發(fā)，我認為“實際控制人”較為準確的概念應(yīng)該是：實際控制人，是指通過股權(quán)關(guān)系、投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。事實上，實務(wù)中也是按照該概念操作的，即對于直接持股的股東，如果其對公司有實際控制力，則認定為實際控制人。就“實際控制人”和控股股東兩個概念而言，我認為兩者之間不能等同，例如代持情況下，實際控制人和控股股東就并非同一人。

　　二、關(guān)于實際控制人的認定標準

《首發(fā)辦法》第十二條“實際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號》（下稱“該1號文”）中對實際控制人的認定給出了判定標準，明確指出“公司控制權(quán)是能夠?qū)蓶|大會的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力，其淵源是對公司的直接或者間接的股權(quán)投資關(guān)系。因此，認定公司控制權(quán)的歸屬，既需要審查相應(yīng)的股權(quán)投資關(guān)系，也需要根據(jù)個案的實際情況，綜合對發(fā)行人股東大會、董事會決議的實質(zhì)影響、對董事和高級管理人員的提名及任免所起的作用等因素進行分析判斷”。并就如何判定構(gòu)成共同控制及在公司無控制權(quán)人或控制權(quán)人難以界定情況下如何判定公司控制權(quán)未發(fā)生變更進行了規(guī)范。

　　就共同控制的認定而言，該1號文規(guī)定應(yīng)當符合以下條件：

（一）每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權(quán)；

（二）發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運作；

（三）多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更；

（四）發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件。發(fā)行人及其保薦人和律師應(yīng)當提供充分的事實和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權(quán)的真實性、合理性和穩(wěn)定性，沒有充分、有說服力的事實和證據(jù)證明的，其主張不予認可。相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定措施的，發(fā)行審核部門可將該等情形作為判斷構(gòu)成多人共同擁有公司控制權(quán)的重要因素。

　　業(yè)界有人主張該1號文中規(guī)定的“每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權(quán)”是指實際控制人必須持有或通過代持方式間接持有公司股份，如果未有股權(quán)關(guān)系，則不能認為是實際控制人。

　　我個人并不贊同這種說法，概因該1號文中并未限定必須持有股份，而只是強調(diào)“公司控制權(quán)的淵源是對公司的直接或者間接的股權(quán)投資關(guān)系”，換言之，是以股權(quán)投資關(guān)系為紐帶，實現(xiàn)控制權(quán)。例如實際控制人可以通過對董事任免、高管任免、股東表決權(quán)行使等事項形成實質(zhì)影響而實現(xiàn)控制權(quán)，而董事任免是由股東會做出的，高管任免又是通過股東會選出的董事組成的董事會實現(xiàn)的，這一切權(quán)利行使的基礎(chǔ)是股權(quán)投資關(guān)系，但實際控制人并不必然直接或間接持有股權(quán)。實際上，1號文在說明共同控制的判定標準時，明確指出“多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更”；該等規(guī)定亦未限定實際控制人必須直接或間接持有公司股份。需注意的是，如果發(fā)行人最近3年內(nèi)持有、實際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人發(fā)生變化，且變化前后的股東不屬于同一實際控制人，視為公司控制權(quán)發(fā)生變更。

　　如果報告期內(nèi)共同控制中的部分人員發(fā)生變動，是否構(gòu)成《首發(fā)辦法》所指的實際控制人發(fā)生變更？我認為并不必然構(gòu)成。理由是《首發(fā)辦法》所指的實際控制人更傾向于單個自然人或國資部門，而未考慮到共同控制的情況。在1號文對規(guī)定多人共同控制的判定標準時，在第三點指出“該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更”，可見，該1號文承認了即使共同控制中的部分人員發(fā)生變化，但只要沒有發(fā)生重大變更，就不必然形成實際控制人發(fā)生變更的情況。但需注意的是，發(fā)行人最近3年內(nèi)持有、實際支配公司股份表決權(quán)比例最高的實際控制人不能發(fā)生變化，一旦發(fā)生變化，則被視為公司控制權(quán)發(fā)生變更。

　　另外，夫妻、父子或母子等關(guān)系是否必然構(gòu)成共同控制呢？我認為不必然。其一，目前并無任何法律法規(guī)或規(guī)范性文件明確因血親或姻親關(guān)系而必然構(gòu)成共同控制；其二，共同控制的核心是對公司共同的控制權(quán)，任何一方均不具有絕對的控制力，如果血親或姻親之間存在表決權(quán)代理等情況，則可能認定為其中一方為實際控制人；其三，實際控制人的認定是一個綜合考量的過程，基于公司控制權(quán)穩(wěn)定、主營業(yè)務(wù)穩(wěn)定（在存在并購情況下）等考慮，是認定為共同控制還是單一控制是一門“技術(shù)活”。

　　三、“實際控制人”之認定與“同一控制下的企業(yè)合并”的關(guān)系

　　對于報告期內(nèi)發(fā)生企業(yè)并購的公司，在確定“實際控制人”時需考慮該等企業(yè)并購是否構(gòu)成“同一控制下的企業(yè)合并”，其實是基于對《首發(fā)辦法》規(guī)定的上市條件中發(fā)行人主營業(yè)務(wù)和實際控制人3年內(nèi)（創(chuàng)業(yè)板為2年）不能發(fā)生變更的雙重考量，其原因在于無論是否構(gòu)成同一控制，基于發(fā)行人主營業(yè)務(wù)3年內(nèi)（創(chuàng)業(yè)板為2年）不能發(fā)生重大變化的要求，只要被重組方前一個會計末的資產(chǎn)總額或者前一個會計的營業(yè)收入或利潤總額達到或超過發(fā)行人該三個指標任一指標的一定數(shù)額，則可能需要于重組后運營一定時間方可申請IPO。而對于同一控制下的企業(yè)合并，其對發(fā)行人IPO日程的影響大大小于非同一控制下的企業(yè)合并；而且如果伴隨企業(yè)并購行為發(fā)生了發(fā)行人股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，則有可能造成實際控制人變更的情況。

　　因而，在實際控制人的認定具有一定彈性空間的情況下，應(yīng)該盡量將報告期內(nèi)發(fā)生的企業(yè)并購認定為同一控制下的企業(yè)合并，且對同一控制方認定時應(yīng)考慮發(fā)行人實際控制人的認定情況。

《企業(yè)會計準則第20號—企業(yè)合并》規(guī)定了同一控制下和非同一控制下的企業(yè)合并兩種企業(yè)合并方式。在該20號準則的應(yīng)用指南中，明確了同一控制下的企業(yè)合并的認定標準，即：

　　參與合并的企業(yè)在合并前后均受同一方或相同的多方最終控制且該控制并非暫時性的，為同一控制下的企業(yè)合并。

　　同一方，是指對參與合并的企業(yè)在合并前后均實施最終控制的投資者。相同的多方，通常是指根據(jù)投資者之間的協(xié)議約定，在對被投資單位的生產(chǎn)經(jīng)營決策行使表決權(quán)時發(fā)表一致意見的兩個或兩個以上的投資者。

　　控制并非暫時性，是指參與合并的各方在合并前后較長的時間內(nèi)受同一方或相同的多方最終控制。較長的時間通常指1年以上（含1年）。同一控制下企業(yè)合并的判斷，應(yīng)當遵循實質(zhì)重于形式要求。從該20號準則應(yīng)用指南上看，對于同一控制的認定，一般傾向于從協(xié)議約定方面考量，且必須滿足該等控制至少持續(xù)1年以上（含1年）的時間要求。不過該應(yīng)用指南也留有余地，在最后指出應(yīng)遵循實質(zhì)重于形式的原則來判斷是否構(gòu)成同一控制下企業(yè)合并。

　　在《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)沒有發(fā)生重大變化的適用意見———證券期貨法律適用意見第3號》（下稱“該3號文”）中，明確規(guī)定：

　　發(fā)行人報告期內(nèi)存在對同一公司控制權(quán)人下相同、類似或相關(guān)業(yè)務(wù)進行重組情況的，如同時符合下列條件，視為主營業(yè)務(wù)沒有發(fā)生重大變化：

（一）被重組方應(yīng)當自報告期期初起即與發(fā)行人受同一公司控制權(quán)人控制，如果被重組方是在報告期內(nèi)新設(shè)立的，應(yīng)當自成立之日即與發(fā)行人受同一公司控制權(quán)人控制；

（二）被重組進入發(fā)行人的業(yè)務(wù)與發(fā)行人重組前的業(yè)務(wù)具有相關(guān)性（相同、類似行業(yè)或同一產(chǎn)業(yè)鏈的上下游）。

　　重組方式遵循市場化原則，包括但不限于以下方式：

（一）發(fā)行人收購被重組方股權(quán)；

（二）發(fā)行人收購被重組方的經(jīng)營性資產(chǎn)；

（三）公司控制權(quán)人以被重組方股權(quán)或經(jīng)營性資產(chǎn)對發(fā)行人進行增資；

（四）發(fā)行人吸收合并被重組方。

　　三、發(fā)行人報告期內(nèi)存在對同一公司控制權(quán)人下相同、類似或相關(guān)業(yè)務(wù)進行重組的，應(yīng)關(guān)注重組對發(fā)行人資產(chǎn)總額、營業(yè)收入或利潤總額的影響情況。發(fā)行人應(yīng)根據(jù)影響情況按照以下要求執(zhí)行：

（一）被重組方重組前一個會計末的資產(chǎn)總額或前一個會計的營業(yè)收入或利潤總額達到或超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項目100%的，為便于投資者了解重組后的整體運營情況，發(fā)行人重組后運行一個會計后方可申請發(fā)行。

（二）被重組方重組前一個會計末的資產(chǎn)總額或前一個會計的營業(yè)收入或利潤總額達到或超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項目50%，但不超過100%的，保薦機構(gòu)和發(fā)行人律師應(yīng)按照相關(guān)法律法規(guī)對首次公開發(fā)行主體的要求，將被重組方納入盡職調(diào)查范圍并發(fā)表相關(guān)意見。發(fā)行申請文件還應(yīng)按照《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第9號———首次公開發(fā)行股票并上市申請文件》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]6號）附錄第四章和第八章的要求，提交會計師關(guān)于被重組方的有關(guān)文件以及與財務(wù)會計資料相關(guān)的其他文件。

（三）被重組方重組前一個會計末的資產(chǎn)總額或前一個會計的營業(yè)收入或利潤總額達到或超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項目20%的，申報財務(wù)報表至少須包含重組完成后的最近一期資產(chǎn)負債表。

　　四、被重組方重組前一會計與重組前發(fā)行人存在關(guān)聯(lián)交易的，資產(chǎn)總額、營業(yè)收入或利潤總額按照扣除該等交易后的口徑計算。

　　五、發(fā)行人提交首發(fā)申請文件前一個會計或一期內(nèi)發(fā)生多次重組行為的，重組對發(fā)行人資產(chǎn)總額、營業(yè)收入或利潤總額的影響應(yīng)累計計算。

　　六、重組屬于《企業(yè)會計準則第20號———企業(yè)合并》中同一控制下的企業(yè)合并事項的，被重組方合并前的凈損益應(yīng)計入非經(jīng)常性損益，并在申報財務(wù)報表中單獨列示。

　　重組屬于同一公司控制權(quán)人下的非企業(yè)合并事項，但被重組方重組前一個會計末的資產(chǎn)總額或前一個會計的營業(yè)收入或利潤總額達到或超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項目20%的，在編制發(fā)行人最近3年及一期備考利潤表時，應(yīng)假定重組后的公司架構(gòu)在申報報表期初即已存在，并由申報會計師出具意見。

　　該3號文并未解釋何為“同一公司控制權(quán)人”，我認為應(yīng)綜合《企業(yè)會計準則第20號———企業(yè)合并》應(yīng)用指南和1號文的內(nèi)容，結(jié)合個案實際，具體情況具體分析，在不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的前提下，從最有利于項目推進的角度靈活判定。

　　需特別說明的是，該3號文明確指出被重組方應(yīng)當自報告期期初起或自成立之日起即與發(fā)行人受同一公司控制權(quán)人控制，只有滿足這個條件，才有可能被認定為主營業(yè)務(wù)未發(fā)生重大變化，這個條件顯然要嚴于《企業(yè)會計準則第20號—企業(yè)合并》應(yīng)用指南中至少1年的規(guī)定。

　　四、認定共同控制之注意事項

　　綜上，個人認為在判定是否構(gòu)成共同控制時，需至少注意以下內(nèi)容：

　　1、共同控制最好有直接持股或間接持股關(guān)系（如果是代持，則需如實披露并清理），如果不存在股權(quán)安排，則應(yīng)當通過對發(fā)行人股東大會、董事會決議的實質(zhì)影響、對董事和高級管理人員的提名及任免所起的作用等因素進行分析判斷，即使不存在通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確的情況，亦應(yīng)盡量尋找證明對公司經(jīng)營決策形成實質(zhì)影響的證據(jù)；

　　2、最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預期期限共同控制的多人最好不要發(fā)生變化；即使有變化，亦需注意不要構(gòu)成重大變更；不能出現(xiàn)發(fā)行人最近3年內(nèi)持有、實際支配公司股份表決權(quán)比例最高的實際控制人發(fā)生變化的情況；

　　3、報告期內(nèi)發(fā)生企業(yè)合并行為的，被重組方應(yīng)當自報告期期初起即與發(fā)行人受同一公司控制權(quán)人控制，如果被重組方是在報告期內(nèi)新設(shè)立的，應(yīng)當自成立之日即與發(fā)行人受同一公司控制權(quán)人控制；

　　4、對于無法歸入同一控制下的企業(yè)合并，需注意最好不要超過三個指標中任一指標的20%，如實在無法通過合理解釋避免被合并方之任一指標占到發(fā)行人同樣項目的20%以上的，最好不要超過50%。因為對于非同一控制下的企業(yè)合并，超過過20%不到50%的，合并后運行一個會計方可申報；超過50%的，創(chuàng)業(yè)板要求至少運行24個月后方可申報；而主板和中小板雖然并未出臺明確辦法，但根據(jù)證監(jiān)會內(nèi)部意見，至少需運行滿3年方可申報；

　　5、夫妻、父子或母子等血親或姻親關(guān)系并不必然構(gòu)成共同控制關(guān)系，實際控制人的認定是一個綜合考量的過程，需全面兼顧公司控制權(quán)穩(wěn)定、主營業(yè)務(wù)穩(wěn)定（在存在并購情況下）等因素。

實際控制人2

　　關(guān)于實際控制人變更的認定 根據(jù)中國證監(jiān)會首發(fā)辦法的要求，“發(fā)行人最近3 年內(nèi)“實際控制人沒有發(fā)生變更”對發(fā)行人是否適宜上市具有實質(zhì)性影響。在實踐過程中，各家保薦機構(gòu)對于實際控制人的認定也是見仁見智，證監(jiān)會法律部對此也出具了法律適用意見?？偟膩硌?，對于實際控制人的認定可以發(fā)揮保薦機構(gòu)的“主觀能動性”，體現(xiàn)了保薦機構(gòu)的專業(yè)能力和創(chuàng)新精神。以下是對近期出現(xiàn)的特殊案例做一總結(jié)：

　　1、一般情況下的實際控制人認定 根據(jù)公司法關(guān)于實際控制人的定義，實際控制人是指雖

　　不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。根據(jù)證券交易所的要求，公司對實際控制人應(yīng)一直披露到自然人、國有資產(chǎn)管理部門或其他最終控制人為止。鑒于此，通常情況下的實際控制人認定主要關(guān)注：第一，股權(quán)比例；第二，管理層中支配能力包括一致行動協(xié)議等。

　　對此，比較有意義的案例主要有：

（1）國資委被認定為實際控制人

　　全聚德：全聚德在首發(fā)報告期內(nèi)控股權(quán)在兩家國資股東之間進行了劃轉(zhuǎn)，雖然發(fā)生控股股東變更，但通過認定北京市國資委為實際控制人，有效解決該問題。

　　大秦鐵路：由于北京鐵路局分立為北京局和太原局，原北京局持有的大秦鐵路95%股份在首發(fā)前一年劃歸太原局持有，公司通過認定鐵道部為實際控制人解決該問題。

　　延伸思考：關(guān)于國資控股公司的實際控制人認定，有企業(yè)認定為集團公司，有企業(yè)認定為國資委，沒有統(tǒng)一的說法；究竟認定哪一級機構(gòu)為實際控制人，實際上我們可以各取所需：比如某縣有三個國資企業(yè)，其中擬上市公司A 企業(yè)為林業(yè)公司，B 企業(yè)、C 企業(yè)同為林業(yè)公司，相對而言，三家企業(yè)規(guī)模都比較小，財務(wù)指標一般，但是三家如果合并成一家企業(yè)上市比較可行。因此我們可以認定縣國資委為實際控制人，而不是局限于A 集團或其控股股東，然后以A 企業(yè)合并B 企業(yè)和C 企業(yè)就屬于同一控制人下合并，可以避免非同一控制下企業(yè)合并帶來的財務(wù)指標和運行時間限制。需要說明的是，發(fā)行部在最近一次保代培訓中，講到國資委不能認定為實際控制人，但是不能確認發(fā)行部在提到這句話時是否是有意的。需要提醒的是，中國證監(jiān)會法律部新發(fā)的適用意見中：因國有資產(chǎn)監(jiān)督管理需要，國務(wù)院或者省級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)無償劃轉(zhuǎn)直屬國有控股企業(yè)的國有股權(quán)或者對該等企業(yè)進行重組等導致發(fā)行人控股股東發(fā)生變更的，如果符合以下情形，可視為公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更： 1）有關(guān)國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或者重組等屬于國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的整體性調(diào)整，經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)或者省級人民政府按照相關(guān)程序決策通過，且發(fā)行人能夠提供有關(guān)決策或者批復文件； 2）發(fā)行人與原控股股東不存在同業(yè)競爭或者大量的關(guān)聯(lián)交易，不存在故意規(guī)避《首發(fā)辦法》規(guī)定的其他發(fā)行條件的情形； 3）有關(guān)國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或者重組等對發(fā)行人的經(jīng)營管理層、主營業(yè)務(wù)和獨立性沒有重大不利影響。

（2）職工持股會不認定為實際控制人通富微電：通富微電控股股東為華達微，其第一大股東為公司職工持股會45%，第二大股東為通富微電董事長石達明%，于報告期內(nèi)持股會解散，石達明通過受讓股份持有華達微股份%。公司認定公司實際控制人為石達明，因此報告期內(nèi)未發(fā)生實際控制人變更。

　　云海金屬：云海金屬上市前股權(quán)結(jié)構(gòu)中，持股會持有%（其中%股份根據(jù)國資部門安排歸屬梅小明所有），梅小明%，報告期內(nèi)，持股會解散，梅小明持股變更為% 成為公司實際控制人。保薦機構(gòu)認為：第一，梅小明作為自然人股東直接持有云海金屬% 股權(quán)并擔任董事長兼總經(jīng)理，對公司經(jīng)營決策具有重大影響；第二，持股會會員持股分散，對企業(yè)經(jīng)營決策的影響較為有限；第三，職工持股會僅是名義上的第一大股東，因此公司實際控制人一直為梅小明。

　　延伸思考：云海金屬案例中，由于梅小明持股比例上具有較大優(yōu)勢，因此認定為實際控制人沒有問題；通富微電中，保薦機構(gòu)并未申明理由且石達明在持股會中持股比例不明，在持股比例上優(yōu)勢并不明顯，因此可否認為，鑒于持股會本身的特殊情況（名義股東、股權(quán)分散，且并無控制目的），可以徑而認定第二大股東即是實際控制人。

　　進而言之，我們是否可以推定類似財務(wù)投資者等不具有實際控制目的僅僅股權(quán)比例居前的股東不是實際控制人。

（3）資產(chǎn)管理公司作為實際控制人

　　七星華創(chuàng)：七星華創(chuàng)控股股東為七星集團，七星集團股權(quán)結(jié)構(gòu)為北京電控持股%，北京華融持股%（債轉(zhuǎn)股方式），報告期內(nèi)，北京電控增資完成后，北京電控持股%，北京華融持股%。公司原考慮北京華融股權(quán)形成方式為債轉(zhuǎn)股，系特殊條件下特殊方式，而且北京華融根據(jù)設(shè)立目的即不為持股或控制為目的，而是擇機套現(xiàn)，因此認定北京電控為實際控制人，認為近三年實際控制人未發(fā)生變化，但未被中國證監(jiān)會認可。

　　延伸思考：我認為，該案例的被否緣于實際控制人與北京華融股權(quán)比例懸殊太大，如果股權(quán)比例比較接近，類似本節(jié)（2）中的情況，或許也會得到中國證監(jiān)會的認可。

　　2、關(guān)于共同控制的認定

　　海得控制：公司認定7 名管理層股東為實際控制人，持股比例由%-%不等，合計持股比例超過70%。該案例中，所謂共同控制只為限制各位管理層股東出售股份，除了未來上市后鎖定36 個月外，首發(fā)報告期內(nèi)和上市后并無簽署一致行動協(xié)議。

　　九陽股份：公司認定4 名管理層（通過控股股東間接持股方式）為實際控制人，該管理層并未實際持有上市公司股份。該管理層首發(fā)前3 年已簽署一致行動協(xié)議，上市前將直接持有上市公司股份改為間接持股?？毓晒蓶|承諾鎖定三年。

　　海隆軟件：公司董事長為包叔平持股比例5%左右（自然人中持股比例最大），其他29 名自然人股東（30 名自然人合計持股比例30%，）和古德投資（持股21%）簽署協(xié)議同意在股東大會審議事項時，與包叔平保持一致。第一大股東上海交大持股25%。公司認定包叔平為

　　實際控制人，其他為一致行動人。延伸思考：與中國證監(jiān)會適用意見相對照，本節(jié)前兩個案例算不上典型，不具有參考價值。海得控制第一、二大股東持股比例相差不大，首發(fā)前并無變化，只所以認定為共同控制，除了限制出售外，其他并無特別之處；同樣在九陽股份中，其中1 名管理層在控股股東中持股比較49%，完全可以認定為單一控制人，但公司和保薦機構(gòu)都認定為管理層共同控制。反而在海隆軟件案例中，最為符合中國證監(jiān)會法律部適用意見之共同控制的規(guī)定，其一，各自然人股東持股極為分散，單個而言無法認定為實際控制人；其二，首發(fā)前3 年及可預見的期間存在一致行動協(xié)議，明確各方權(quán)利義務(wù)；其三，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更；其四，上市后有3 年鎖定安排；其五，公司最近3 年內(nèi)持有、實際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人未發(fā)生變化。但保薦機構(gòu)認定為單一控制人，其他人為一致行動人。當然考慮到適用意見出臺在后，各家保薦機構(gòu)之前關(guān)于實際控制人的認定比較混亂可以理解。綜合來看，證監(jiān)會對共同控制的認定趨于收緊，設(shè)定的條件比較多，適用起來比較麻煩。

　　3、關(guān)于不存在實際控制人的認定

　　北京銀行：北京銀行首發(fā)前股權(quán)比例分散，報告期內(nèi)通過引入戰(zhàn)略投資者，ING 持股比例達到%作為最大單一股東，北京國資持股12%位列第二大股東。公司認為ING 持股比例較低，而且17 名董事會成員中僅占2 席，因此不能認定其為公司實際控制人；以此類推，其他股東更無力控制公司經(jīng)營，因此公司不存在實際控制人，因此不存在實際控制人變更的情形。

　　南京銀行：南京銀行首發(fā)前持股比例同樣分散，第一大股東南京國資持股%，第二大股東南京新港持股17%，第三大股東IFC 持股15%。報告期內(nèi)，股東之間發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓，引入巴黎銀行持股%，位列第二大股東，南京國資、南京新港持股比例不變，位列第一、三大股東?；诤捅本┿y行同樣的原因，公司不存在實際控制人，因此不存在實際控制人變更的情形。

　　延伸思考：由于該等案例發(fā)生在證監(jiān)會適用意見之前，保薦機構(gòu)均通過證明公司在股權(quán)變動前后都不存在實際控制人，從而得出公司實際控制人未發(fā)生變動的結(jié)論。雖然理由牽強，但不失為創(chuàng)新之舉。顯然證監(jiān)會不太認同上述推理過程，新發(fā)的適用意見中，證監(jiān)會明確該等情形下，需證明“發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)、經(jīng)營管理層和主營業(yè)務(wù)在首發(fā)前3 年內(nèi)沒有發(fā)生重大變化”。問題是，認定管理層和主營業(yè)務(wù)沒有重大變化比較容易，如何認定股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化還需要進一步明晰。上述北京銀行案例中，報告期內(nèi)第一大股東發(fā)生變化，更有傾向認定為控制結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大變化；南京銀行案例中，報告期內(nèi)第二大股東發(fā)生變化，傾向于認定控制結(jié)構(gòu)未發(fā)生重大變化；但是結(jié)合適用意見中關(guān)于判斷實際控制人是否變更的立法意圖：“旨在以公司控制權(quán)的穩(wěn)定為標準，判斷公司是否具有持續(xù)發(fā)展、持續(xù)盈利的能力，以便投資者在對公司的持續(xù)發(fā)展和盈利能力擁有較為明確預期的情況下做出投資決策。由于公司控制權(quán)往往能夠決定和實質(zhì)影響公司的經(jīng)營方針、決策和經(jīng)營管理層的任免，一旦公司控制權(quán)發(fā)生變化，公司的經(jīng)營方針和決策、組織機構(gòu)運作及業(yè)務(wù)運營等都可能發(fā)生重大變化，給發(fā)行人的持續(xù)發(fā)展和持續(xù)盈利能力帶來重大不確定性”，上述兩個案例中，雖然股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，但是考慮到對公司管理層、經(jīng)營決策影響不大，對公司持續(xù)發(fā)展和持續(xù)盈利更為有利，所以認定兩個案例中認定控制結(jié)構(gòu)未發(fā)生重大變化也是可以嘗試的。

　　4、在第一、二股東持股比例相差不大情況下實際控制人的認定 從以上案例和其他過往案例中，可以看出在發(fā)行人第一、二大股東持股比例比較接近的情況下，如何認定實際控制人是否變更的情況比較復雜：

（1）認定第一大股東為實際控制人

　　西部礦業(yè)：西部礦業(yè)首發(fā)前全資由青海國資委持有，報告期內(nèi)進行了增資擴股，股權(quán)結(jié)構(gòu)變?yōu)榍嗪Y委持股33%，中信信托持股30%。由于公司控制權(quán)由原來的絕對控制變?yōu)楝F(xiàn)在的股權(quán)控制并不明顯，證監(jiān)會在反饋意見中關(guān)注其實際控制人變化情況。公司認為青海國資委位列第一大股東，同時在7 名董事會中提名3 人，因此保持了對公司控制權(quán)并未發(fā)生變化。同樣的情況也發(fā)生在方正電機案例中。

（2）認定公司不存在實際控制人 類似在北京銀行、南京銀行案例中，如果符合證監(jiān)會關(guān)于近3 年控制結(jié)構(gòu)、管理層和主營業(yè)務(wù)未發(fā)生重大變化的情況，我們可以證明盡管第一、二大股東持股比例比較接近（持股比例超過30%亦是如此），但單一股東都無法對公司形成控制，因此公司不存在實際控制人，所以就不存在實際控制人變更的情形。

（3）認定為共同控制 在適用意見出臺之前，認定共同控制的案例較多，但在證監(jiān)會適用意見出臺以后，認定共同控制比較困難。

　　5、結(jié)語 雖然前期案例在實際控制人認定方面存在一定的“混亂”，雖然證監(jiān)會在審核標準上不見得一視同仁，所以上述案例和結(jié)論并不能推而廣之，但是過往案例還是可以給我們一些有益的幫助。

實際控制人3

　　外資企業(yè)上市和實際控制人認定

[原創(chuàng) 2010-02-01 21:52:08]

　　肖海龍，信達律師事務(wù)所律師

　　有關(guān)外資企業(yè)上市和實際控制人認定問題的討論和解答：

　　1.外資企業(yè)外資持股比例較高，上市是否有障礙？

　　一些投資機構(gòu)和保薦機構(gòu)擔心，外商持股比例較高的外資企業(yè)在國內(nèi)上市可能存在障礙，外資持股比例較高可能對核準上市有影響，原因是已在國內(nèi)上市的外商投資股份公司外資持股比例均較低，缺少外資持股比例較高的外商投資股份公司核準上市的先例。

　　原外經(jīng)貿(mào)部（現(xiàn)商務(wù)部）和證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》（“若干意見”）規(guī)定，外商投資股份有限公司在境內(nèi)發(fā)行股票必須符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策及上市發(fā)行股票的要求，其中是否符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策由商務(wù)部負責監(jiān)管。該“若干意見”沒有因外商投資股份公司“上市”而對其外資股比例進行特別限制。上市的外商投資股份有限公司與非上市的外資企業(yè)外資持股比例適用的標準是一致的，即應(yīng)符合有關(guān)外商投資產(chǎn)業(yè)政策，并考慮是否有“按規(guī)定需由中方控股（包括相對控股）或?qū)χ蟹匠止杀壤刑厥庖?guī)定”的情形。如果對中方持股比例沒有特殊規(guī)定，則無需因上市而對外商投資股份有限公司的外資股比例進行調(diào)整。

　　就擬上市外資企業(yè)外方持股比例的問題，我們征詢了商務(wù)部外資司的意見，該司工作人員答復稱，按有關(guān)法規(guī)的規(guī)定辦，印證了我們的判斷。在外資主管部門對外資持股比例不作特殊限制的情況下，不存在證監(jiān)會以外資持股比例較高為由否決外資企業(yè)的上市申請的問題。如外資企業(yè)在國內(nèi)上市發(fā)行A股，因上市時須發(fā)行不少于25%的新股，因此外方持股比例在上市后將相應(yīng)攤薄，在外方持股比例為50%的情況下，上市后外資比例將至少攤薄至%；考慮到非上市的外商投資企業(yè)外方持股比例至少不得低于25%，%的外資持股比例具有相當高的安全邊際。

　　從法律上看，不存在以外資持股比例較高為由否決企業(yè)上市申請的情形。長期以來關(guān)于外資股比例較高的企業(yè)上市的障礙并非法律上的，而是某些觀念上的偏見造成的，這種障礙可能因為

　　某個事件或某個時機的到來而消除。在創(chuàng)業(yè)板和融資融券、股指期貨推出后，預期資本市場下一步最重要的變革將是設(shè)立國際板。我們認為，國際板的醞釀推出將是消除外資企業(yè)上市偏見的契機，一直以來存在的對外資持股比例的疑慮和擔憂將在醞釀推出國際板的過程中逐步消除，對外資股比例的接受程度將逐步抬升。在我們的預判中，第一步在醞釀推出國際板的過程中，外資股比例可以從無足輕重或較小的比例，逐步抬升到可以發(fā)揮重大影響的比例，例如，上市前外資占比約70%、上市后外資占比在50%以下的個案將逐步得到接受；第二步在國際板的制度建設(shè)基本完善、推出時機基本成熟后，關(guān)于外資股比例的疑慮和擔憂將基本消除，外資企業(yè)上市將實現(xiàn)國民待遇。

　　外資股比例的逐漸提升，與國際板的推出將是互相促進、互為因果的。國際板推出的預期，將逐步消除對外資股比例的疑慮；外資股比例的逐步抬升，又將是國際板推出的某種預演和準備。我們認為，當前推出國際板的預期正在逐漸明朗，消除外資企業(yè)上市偏見的拐點正在到來，從現(xiàn)在開始可以調(diào)高對外資股比例較高的公司上市的預期，可以逐步安排對外資股比例較高公司的投資和籌備上市?？紤]到從股份制改造開始到上市的時間通常需要1-2年以上，到報送上市申請時有關(guān)國際板的規(guī)則可能已經(jīng)推出，從而迎來外資企業(yè)上市的更好時機，現(xiàn)在即可逐步安排對外資股比例較高公司（上市前50%以上，上市后50%以下）的投資和籌備上市，但對外商獨資或者外資股比例過高（上市后仍在50%以上）的企業(yè)，仍應(yīng)保持適當?shù)闹斏?，等待國際板的制度建設(shè)基本完善、推出時機基本成熟后再逐步進行。

　　因企業(yè)在申請上市的過程中難言做到盡善盡美，經(jīng)常會存在各種各樣的瑕疵和問題，當證監(jiān)會及發(fā)審委對外資比例問題心存疑慮或者偏見的時候，往往會以其他理由否決其申請。因此，在外資企業(yè)上市過程中盡可能地避免其他瑕疵和問題，也是至關(guān)重要的。

　　2.公司股權(quán)結(jié)構(gòu)比較均衡，如何認定實際控制人？

　　某外資企業(yè)，外方持股比例為50%，公司創(chuàng)始人A及兩位高層管理人員B和C分別持有其余%、5%和%的股份。A負責公司的經(jīng)營管理，外方股東為投資型公司，不直接干預公司的具體經(jīng)營，但其母公司為海外某上市公司，且與公司存在一定程度的產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)。一些投資機構(gòu)和保薦機構(gòu)認為，公司由外方股東和創(chuàng)始人共同控制，外方股東和創(chuàng)始人均為公司的實際控制人；另一些投資機構(gòu)和保薦機構(gòu)認為，A是公司的實際控制人，并希望通過一系列的股權(quán)轉(zhuǎn)讓以增加A的股權(quán)比例，增強其控制力。

　　根據(jù)《公司法》第217條的規(guī)定，公司的實際控制人是指“是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人?！庇嘘P(guān)實際控制人的法律規(guī)定，對應(yīng)的是國內(nèi)企業(yè)廣泛存在的公司治理不透明等缺陷；實際控制人的存在，可能使股東大會、董事會和監(jiān)事會等法人治理機構(gòu)形同虛設(shè)，給公司治理帶來隱患，因此保薦人和律師對此應(yīng)當予以核查和披露，并提醒投資人關(guān)注這一風險。

　　目前國內(nèi)的企業(yè)上市保薦中存在每一個企業(yè)都要找一個實際控制人的傾向。從以上公司法關(guān)于實際控制人的定義可以看出，并非每個企業(yè)都有實際控制人。在公司由控股股東直接控制，以及股權(quán)結(jié)構(gòu)均衡、公司治理完善，難以被個別股東操縱的情況下，不存在公司法定義的實際控制人。光大證券保薦的萊茵生物，該公司股東為秦本軍等5名自然人，秦本軍為公司控股股東，直接控制公司行為，招股說明書未涉及實際控制人的認定。萬科股權(quán)高度分散，難以被個別股東操縱，向來就宣稱自己并無實際控制人；西部礦業(yè)的招股說明書在認定西礦集團的股東時，也出現(xiàn)了類似表述。

　　實際控制人的認定，不僅要看經(jīng)營決策權(quán)的控制情況，更重要的是要看股權(quán)和表決權(quán)的控制情況。在公司的經(jīng)營決策權(quán)由持股比例較低的小股東實際掌握的情況下，如果經(jīng)營決策者不能相應(yīng)控制公司的股權(quán)和表決權(quán)，則其經(jīng)營決策者的地位得不到根本保障，從而不能最終控制公司的行為，不宜認定為實際控制人。例如，某上市龍頭乳品企業(yè)有一名強勢的創(chuàng)始人和經(jīng)營管理者，經(jīng)過多輪融資后，其所持公司股份被大幅攤薄，雖然公司的經(jīng)營決策權(quán)仍由其掌握，但已無力在公司股東大會和董事會中控制多數(shù)表決權(quán)，當其不執(zhí)行其他主要股東的意圖時，其經(jīng)營管理者的地位將受到威脅，其地位是“職業(yè)經(jīng)理人+小股東”，而不是公司的最終控制者。同理，盡管在上述外資企業(yè)中A是公司的經(jīng)營決策者，但如果其不能控制公司的股權(quán)和表決權(quán)，則不能認為是實際控制人。

　　根據(jù)證監(jiān)會的相關(guān)要求，認定多個投資者共同擁有公司控制權(quán)，應(yīng)當通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，且共同控制關(guān)系應(yīng)在報告期內(nèi)保持穩(wěn)定，并在發(fā)行上市后可預期的期限內(nèi)保持穩(wěn)定和有效存在。上述外資企業(yè)中外方股東和A之間不存在共同控制的安排，即使存在也沒有證據(jù)表明這種安排可以在一個較長時期內(nèi)保持穩(wěn)定和有效存在，因此，不能認定公司由外方股東和創(chuàng)始人A共同控制。

　　外方股東是單一最大股東，雖然其持股比例未超過50%，但在A不能與B和C形成穩(wěn)定的一致行動關(guān)系的情況下，單一最大股東可能對公司的行為產(chǎn)生重大影響；其母公司能控制外方股東的行為，且與公司存在一定程度的產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)，具有支配公司行為以形成戰(zhàn)略協(xié)同的意愿和要求，比較接近公司法關(guān)于實際控制人的定義，在其他條件也具備的情況下，可以認定為公司的實際控制人。

　　公司沒有實際控制人，或者由多個控制人共同控制，并不會在企業(yè)上市時構(gòu)成障礙。實際控制人問題的關(guān)鍵是認定要準確，符合實際，并且發(fā)行人的公司治理結(jié)構(gòu)建全、運行良好，能保證發(fā)行人的規(guī)范運作和公司治理的有效性，無需刻意地制造或強化某個實際控制人。從上例的實際情況看，其股權(quán)結(jié)構(gòu)較為均衡，A掌握公司的經(jīng)營決策，但外方股東及其母公司能對其形成有效的制衡，表明公司的治理結(jié)構(gòu)能有效運行，我們傾向于認為該公司沒有實際控制人。（完）

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