下面是范文網(wǎng)小編整理的國際商法考試內(nèi)容3篇(國際商法教程期末考試及答案)，供大家閱讀。

國際商法考試內(nèi)容1

《國際商法》教案

　　第一章 國際商法導(dǎo)論

　　第二章 國際商事組織法 第三章 國際合同法 第四章 國際貨物買賣法 第五章 商事代理法 第六章 產(chǎn)品責(zé)任法

　　第七章 國際海上貨物運輸法 第八章 國際海上貨物運輸保險法 第九章 票據(jù)法

　　第十章 國際商事仲裁

　　第一章 國際商法導(dǎo)論

?[教學(xué)目的]

　　通過本章學(xué)習(xí)，使學(xué)生了解國際商法的基本概念；掌握兩大法系的形成、特點及其發(fā)展趨勢；了解我國的基本法律制度。初步建立法律觀念。

?[教學(xué)內(nèi)容]

　　第一、二節(jié)

　　國際商法的含義和淵源 第三節(jié)

　　國際商法的產(chǎn)生和發(fā)展

　　補充材料：

　　一、資本主義國家兩個主要法律體系的形成及其特點

　　二、中國法律制度概述

?[本章重點]

　　1、國際商法的概念

　　2、國際商法的調(diào)整對象

　　3、國際商法與國際私法的關(guān)系

　　4、兩大法系及比較

　　5、國際商法的淵源

?[本章難點]

　　國際商法的淵源

?[思考題目]

　　1、如何理解跨越國界的商事關(guān)系

　　2、簡述國際商法的歷史沿革

　　3、如何理解英國的先例約束力原則

?[課時安排] 4課時

　　第一、二節(jié) 國際商法的含義和淵源

　　一、國際商法的概念

　　二、國際商法的淵源

（2）國際商法的含義

　　國際商法（International Commercial Law）是調(diào)整國際商事交易和商事組織的各種關(guān)系法律規(guī)范的總合。

　　概念分析

　　1.國際商法是法律規(guī)范的總合。

　　2.國際商法是調(diào)整跨越國界的商事關(guān)系的法律規(guī)范的總合。

（2）國際商法是法律規(guī)范的總合

　　法律規(guī)范即由國家制定或認(rèn)可，依靠國家強制力保障實施的社會行為規(guī)范。

　　法律與道德規(guī)范的不同

（1）起源不同: 道德起源于原始社會

（2）表現(xiàn)形式不同: 道德存在于認(rèn)的思維中

（3）具體內(nèi)容不同: 法律體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的一致性,道德強調(diào)義務(wù)。

（4）實現(xiàn)方式不同: 道德依靠社會輿論

（5）調(diào)整的范圍不同: 道德更為廣泛,深刻

　　2.國際商法是調(diào)整跨越國界的商事關(guān)系的法律規(guī)范的總合A.國際意為“跨越國界”，國際商事關(guān)系是指處于不同國家的商事主體之間發(fā)生的商事關(guān)系，而不是國家和國家之間的商事關(guān)系，后者由國際公法調(diào)整。

　　B.商事關(guān)系包括:（１）商事組織關(guān)系

（２）商事交易關(guān)系：傳統(tǒng)商法僅調(diào)整有形商品的交易，現(xiàn)代商法除調(diào)整有形商品的交易外，還調(diào)整無形商品的交易，如國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國際投資、國際融資等。

　　二、國際商法的淵源

　　1、國際條約

　　2、國際慣例

　　3、國內(nèi)立法

　　4、國內(nèi)判例

　　1、國際條約：(概念)即兩個或兩個以上的國際法主體依據(jù)國際法確定其相互之間權(quán)利義務(wù)的一致的意思表示。

* 國際法主體包括：國家、政府間國際組織、民族解放組織.* 影響較大的有：1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》

　　2、國際慣例：(概念)即在長期國際商事交往中，反復(fù)運用而逐步確立的行為規(guī)范。

*影響較大的有：

　　1990年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》

　　1983年《跟單信用證統(tǒng)一慣例》

　　3、國內(nèi)立法

* 世界主要國家的商事立法:

　　法國---1673年<商事條例>--路商

　　1681年<海事條例>--海商

　　1807年<法國商法典> 共4編,648條

[性質(zhì)] 商行為法,即實施商行為者不論是不是商人,都適用商法

[內(nèi)容] 1.通則

　　2.海商

　　3.破產(chǎn)

　　4.商業(yè)裁判權(quán)

　　4、國內(nèi)判例

?判例法，即由法官的判決形成的法律規(guī)則。

?英國判決由理由和事實兩部分組成，只有理由部分可以構(gòu)成先例。

?英國的法院組織、英國的先例約束力原則 ?美國的法院組織、美國的先例約束力原則

　　第三節(jié) 國際商法的產(chǎn)生和發(fā)展

[國際商法歷史發(fā)展簡圖]

　　古羅馬時期出現(xiàn)了商法規(guī)范（萌芽）

┇

　　11世紀(jì)威尼斯商人習(xí)慣法（成為獨立的法律部門）

┇

　　16世紀(jì)成為國內(nèi)法一部分

（喪失了國際性）

┇

　　二戰(zhàn)后統(tǒng)一的國際商法形成（蓬勃發(fā)展）

* 英國的法院組織

（一）高等法院

　　1.高級法院 ——高級法庭————商事法庭

　　海事法庭

　　樞密大臣法庭——企業(yè)法庭

　　破產(chǎn)法庭

　　親屬法庭

　　2.王冠法院

　　3.上訴法院

⊙上議院上訴委員會

（二）低等法院

　　1.治安法院

　　2.郡法院

* 英國的先例約束力原則

　　1、上議院的判決是具有約束力的先例，對全國各級審判機關(guān)都有約束力。

　　2、上訴法院的判決可構(gòu)成對下級法院有約束力的先例，而且對其本身也有約束力。

　　3、高級法院每個的判決對一切低級法院有約束力，對其他各庭及王冠法院有說服力。*只有上訴法院、高級法院和上議院的判決可以構(gòu)成先例。

（?）美國的法院組織

（一）聯(lián)邦法院最高法院 : 設(shè)在華盛頓。由首席法官一人，法官八 成，有違憲監(jiān)督權(quán)。

　　聯(lián)邦上訴法院 : 共13所，是第二審法院。由三名法官

　　審理案件

　　聯(lián)邦地區(qū)法院 : 共94所，分設(shè)在各州境內(nèi)。實行獨任制

（二）1.州法院第一審法院

(1)有限管轄法院：審理輕微刑事案件和金額較小的民事案件

(2)普通管轄法院：審理涉及州法的一般民、刑事案件

　　2.州的上訴法院

　　3.州的最高法院

　　美國法院的管轄權(quán)

* 美國的先例約束力原則

　　1、在州法方面，州的下級法院須受其上級法院

　　判決的約束，特別是受州最高法院判決的約束。

　　2、在聯(lián)邦法方面，須受聯(lián)邦法院判決的約束，特

　　別是受美國最高法院判決的約束。

　　3、聯(lián)邦法院在審理涉及聯(lián)邦法的案件時，須受其

　　上級聯(lián)邦法院判決的約束；而在審理涉及州法的案件時，則須受相應(yīng)的州法院判決的約束，但以不違反聯(lián)邦法為原則。

　　4、聯(lián)邦和州的最高法院不受他們以前確立的先例的約束。

*聯(lián)邦法院和州法院的管轄權(quán)

　　聯(lián)邦法院僅在憲法和國會法律授予審判權(quán)的范圍內(nèi)才有管轄權(quán)。

　　確定聯(lián)邦法院管轄權(quán)的依據(jù)

（1）訴訟的性質(zhì)：凡涉及聯(lián)邦憲法和條約的案件

（2）當(dāng)事人的狀況：凡涉及屬于兩個州的當(dāng)事人之間的案件且訴訟標(biāo)的在一萬元以上者。聯(lián)邦法院有管轄權(quán)。

　　補充材料一： 資本主義國家兩個主要法律體系的形成及其特點

　　一、法系

　　二、西方兩大法系

　　三、羅馬法對大陸法和英美法的影響

　　四、大陸法的結(jié)構(gòu)、淵源及其特點

　　五、普通法的結(jié)構(gòu)、淵源及其特點

　　六、兩大法系的區(qū)別

　　七、兩大法系的發(fā)展趨勢

　　一、法系

?法系即比較法學(xué)家按照歷史傳統(tǒng)和形式特對世界各國法律所作出的分類。

　　二、西方兩大法系

　　1、大陸法系：即以羅馬法為基礎(chǔ)，以法國法和德國法為代表，融合相關(guān)法律因素逐步形成的世界性法律體系。

　　2、英美法系：即以中世紀(jì)英國法為基礎(chǔ)，以英國法和美國法為代表，融合相關(guān)法律因素逐步形成的世界性法律體系

　　三、羅馬法對大陸法和英美法的影響

（一）羅馬法

（二）羅馬法對大陸法的影響

（三）羅馬法對英美法系的影響

（一）羅馬法

　　羅馬法是指羅馬奴隸制國家的全部法律，即從公元前六世紀(jì)羅馬國家形成時期起至東羅馬帝國從奴隸制轉(zhuǎn)變?yōu)榉饨ㄖ茣r止的整個歷史時期的法律。其中主要是指從公元前五世紀(jì)羅馬最早的成文法---《十二銅表法》開始，到公元六世紀(jì)東羅馬帝國皇帝優(yōu)士丁尼安編纂的《國法大全》為止這一時期的法律。《國法大全》集羅馬法之大成，對世界法學(xué)的發(fā)展具有深遠(yuǎn)的影響。《國法大全》由四部法律匯編組成：（1）《學(xué)說匯編》它收集了羅馬歷史上著名的法學(xué)家的著作。（2）《法學(xué)階梯》是一種法學(xué)教本。

（3）《優(yōu)士丁尼安法典》是歷代皇帝敕令的匯編。（4）《新律》是優(yōu)士丁尼安在編纂上述法典后頒布的敕令，由私人編纂而成

（二）羅馬法對大陸法的影響

　　羅馬法對大陸法的影響是直接的，而且是深刻的。八世紀(jì)隨著羅馬帝國的覆滅，羅馬法失去昔日的輝煌，僅存在與人們的記憶中。但是到十一世紀(jì)，地中海經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的繁榮使羅馬法從又復(fù)興，意大利成為最早接受羅馬法的國家。《國法大全》不僅在法學(xué)教學(xué)中被認(rèn)為是最理想的法律制度，而且在法院的實踐中也得到了貫徹執(zhí)行。十三世紀(jì)開始法國和德國大規(guī)模的學(xué)習(xí)和研究羅馬法，并以羅馬法為基礎(chǔ)形成了各自獨立的法律體系。歐洲其他國家也廣泛的吸收和借鑒羅馬法，促成了大陸法系的形成和發(fā)展。

（三）羅馬法對英美法系的影響

?英美雖然不象某些大陸法國家那樣直接繼承了羅馬法的傳統(tǒng)，但羅馬法對英美還是有一定影響的。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）對教會法的影響。教會法的主要淵源是羅馬法。教會法院主要管轄有關(guān)家庭關(guān)系遺囑繼承和海事方面的案件，在這些領(lǐng)域中，羅馬法對英國普通法的形成有很大影響。

（2）對商法的影響。

　　英國的商法同歐洲各國的商法基本一致，受羅馬法的影響很大。（3）對衡平法的影響。為匡正普通法的不足，十四世紀(jì)英國設(shè)立了獨立的衡平法院，由于其法官多由精通羅馬法的僧侶擔(dān)任，他們可以參酌羅馬法的規(guī)定來處理案件，因此羅馬法就滲入了衡平法。

　　四、大陸法的結(jié)構(gòu)、淵源及其特點

（一）大陸法的結(jié)構(gòu)

（二）大陸法的淵源

（三）大陸法各國的法院組織

（一）大陸法的結(jié)構(gòu).大陸法各國都把全部法律分為公法和私法兩大部分。

　　公法 是與國家狀況有關(guān)的法律，包括憲法、行政法、刑法、訴訟法和國際法

　　私法 是與個人利益有關(guān)的法律，包括所有權(quán)、債權(quán)、家庭與繼承法等。

　　2.大陸法各國都主張編纂法典

（二）大陸法的淵源

　　1.法律。包括憲法、法典、法律、條例和司法解釋等。

　　2.習(xí)慣。法國、意大利等國認(rèn)為，習(xí)慣只有在法律明文規(guī)定法官必須援用的情況下才能適用但德國和瑞士把法律和習(xí)慣相提并論

　　3.判例。原則上不承認(rèn)判例的效力，但也有例外。

　　4.學(xué)理。一般來說，學(xué)理不是法的淵源。但學(xué)理起著重要的作用。

（三）大陸法各國的法院組織

　　大陸法各國的法院組織雖各有特點，但也有共同之處。主要表現(xiàn)在：

　　1.法院的層次基本相同。各國法院分為三級：

（1）第一審法院

（2）上訴法院

（3）最高法院

　　2.各國除普通法院以外，都有一些專門法院與普通法院并存。如行政法院等。

　　五、普通法的結(jié)構(gòu)、淵源及其特點

（一）英國法

（二）美國法

（一）英國法

　　1、英國法的結(jié)構(gòu)及其特點

２、英國的法院組織

　　3、英國法的淵源

　　1、英國法的結(jié)構(gòu)及其特點

　　把法律分為普通法和衡平法兩部分。二者的區(qū)別

（１）救濟(jì)方法不同。普通法只有金錢賠償和返還原物兩種救濟(jì)

　　方法, 衡平法新增了實際履行和禁令。

（２）訴訟程序不同。普通法法院設(shè)陪審團(tuán)，采取口頭詢問方式審理案件, 衡平法法院不設(shè)陪審團(tuán)，采書面方式審理案件。

　　6（3）法院的組織系統(tǒng)不同。王座法庭適用普通法的訴訟程序,樞密大臣法庭適用衡平法的訴訟程序。

（4）法律術(shù)語不同、英國法的淵源

　　A.判例法。

　　B.成文法。只是判例法的補充，要通過判

　　例法才能 起作用。

　　C.習(xí)慣。只有１１８９年前的習(xí)慣才具有

　　約束力。

（二）美國法

１、美國法的結(jié)構(gòu)

２、美國的法院組織

３、美國法的淵源

１、美國法的結(jié)構(gòu)

　　A.以判例法為主要淵源，把成文法作為對判例法的補充和匡正。

　　B.把法律分為聯(lián)邦法和州法兩部分。

* 根據(jù)１７９１年美國憲法修正案第十條的規(guī)定：凡憲法未授予聯(lián)邦或未禁止各州行使的權(quán)力，均屬于州。即各州的立法權(quán)是原則，聯(lián)邦的立法權(quán)是例外。但聯(lián)邦的法律高于各州的法律。在民事立法方面，聯(lián)邦的立法權(quán)范圍主要包括銀行工業(yè)、國際貿(mào)易、州際貿(mào)易、專利權(quán)和稅收等

３、美國法的淵源

（１）判例法

（２）成文法

　　六、兩大法系的區(qū)別

１、法律結(jié)構(gòu)不同。大陸法系強調(diào)成文法的作用，主張編纂法典。英美法系強調(diào)判例法的作用，實體法和程序法合一。

２、訴訟程序不同。大陸法系采用“糾問式”，法官居于主導(dǎo)地位。英美法系采用“對抗式”，法官充當(dāng)消極的中立裁定者的角色。

３、對法的分類不同。

　　公法與私法。普通法與衡平法。４、法律術(shù)語不同。

　　七、兩大法系的發(fā)展趨勢

?兩大法系相互取長補短，但不可能徹底融合

　　補充材料

　　二、中國法律制度概述

　　一、中國法律制度的形成與沿革

　　二、中國法律的淵源

　　三、中國的民法、經(jīng)濟(jì)法與商法

　　四、中國的司法制度

　　一、中國法律制度的形成與沿革

　　古代中國的法律制度最早產(chǎn)生于公元前二十一世紀(jì)的夏代。夏、商、西周是我國奴隸制法 7 律形成和發(fā)展的時期。春秋戰(zhàn)國時期，魏國大夫李悝制定了中國歷史上第一部成文法典《法經(jīng)》。中國封建法律制度在唐朝達(dá)到鼎盛，唐律和《唐律疏議》成為中國封建法律的典型代表。對后世及亞洲其他國家均產(chǎn)生了重大的影響。但１８４０年鴉片戰(zhàn)爭后，中國淪為半封建半殖民地，清末統(tǒng)治者被迫參照西方國家的法律修改封建法制。新中國建立后，具有中國特色的社會主義法律制度逐步形成并日益完善．

　　二、中國法律的淵源

（一）制定法：

１、憲法

２、法律

３、行政法規(guī)

４、地方性法規(guī)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)

５、特別行政區(qū)的法律

（二）法律解釋：１、立法解釋；２、司法解釋；３、行政解釋

（三）判例。判例在法律上和理論上都不被認(rèn)為是法律的淵源

　　三、中國的民法、經(jīng)濟(jì)法與商法

（一）民法與《民法通則》

　　民法是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

《民法通則》是民事基本法，分九章，共１５６條。

　　第一章 基本原則

　　第二章 公民

　　第三章 法人

　　第四章 民事法律行為和代理

　　第五章 民事權(quán)利

　　第六章 民事責(zé)任

　　第七章 訴訟時效

　　第八章 涉外民事法律關(guān)系的法律適用

　　第九章 附則

（二）經(jīng)濟(jì)法 是調(diào)整國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運行過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

（三）商法 是調(diào)整商事主體的商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

　　四、中國的司法制度

（一）人民法院的組織

１.最高人民法院

２.地方各級人民法院

３.專門人民法院：軍事法院、海事法院、森林法院、鐵路運輸法院等

（二）民事經(jīng)濟(jì)案件的審判制度

１.合議制度。

２.調(diào)解制度。

３.兩審終審制。

４.審判監(jiān)督制。

５.回避制度。

　　第二章 國際商事組織法

[教學(xué)目的]

　　通過本章的學(xué)習(xí)，使學(xué)生掌握獨資企業(yè)與合伙企業(yè)的概念、特征、設(shè)立要求、企業(yè)事務(wù)管理與執(zhí)行、債務(wù)處理等規(guī)范，樹立個人投資的責(zé)任與風(fēng)險意識。掌握公司的形式、設(shè)立及經(jīng)營為從事公司法律事務(wù)奠定理論基礎(chǔ)。

[本章重點]

　　1、人獨資企業(yè)的投資人

　　2、合伙財產(chǎn)

　　3、合伙企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行

　　4、合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系

　　5、公司的設(shè)立

[教學(xué)內(nèi)容]

　　第一節(jié) 個人獨資企業(yè)法

　　第二節(jié) 合伙企業(yè)法 第三節(jié) 公司法

[本章難點]

　　合伙企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行

　　公司的設(shè)立

[思考題目]

　　1.簡述合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系。2.論公司的設(shè)立

[課時安排] 4課時

　　第一節(jié)

　　個人獨資企業(yè)法

　　一、人獨資企業(yè)的概念及特征

　　二、個人獨資企業(yè)的設(shè)立

　　三、個人獨資企業(yè)的事務(wù)管理

　　四、個人獨資企業(yè)的解散和清算

　　五、違反《個人獨資企業(yè)法》的法律責(zé)任

　　一、人獨資企業(yè)的概念及特征

（一）個人獨資企業(yè)的概念

（二）個人獨資企業(yè)的基本特征

（三）個人獨資企業(yè)與相關(guān)主體概念的關(guān)系

（一）個人獨資企業(yè)的概念

　　企業(yè)是依法設(shè)立的、以營利為目的專事生產(chǎn)經(jīng)營活動的、獨立核算的經(jīng)濟(jì)組織，是現(xiàn)代社會生產(chǎn)的基本單位。如前所述，按企業(yè)投資人的構(gòu)成及其投資責(zé)任的不同，企業(yè)大體可分為三種組織形式：一是由一人投資設(shè)立的、投資者對所設(shè)企業(yè)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任的獨資企業(yè)；二是由 9 兩人以上共同投資設(shè)立的、投資者對企業(yè)債務(wù)負(fù)無限連帶責(zé)任投資的合伙企業(yè)；三是由法定數(shù)目的人投資設(shè)立的、投資者僅對企業(yè)負(fù)有限責(zé)任的公司企業(yè)。個人獨資企業(yè)則屬個人投資設(shè)立的、采取獨資企業(yè)這一組織形式的一類企業(yè)。為規(guī)范這類企業(yè)，我國于1999年8月30日九屆人大常委會第11次會議《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》，該法第二條規(guī)定：“本法所稱個人獨資企業(yè)，是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實體。”

（二）個人獨資企業(yè)的基本特征：

? 由一個自然人單獨投資設(shè)立

? 企業(yè)財產(chǎn)由投資人個人所有

? 投資人對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任 ? 個人獨資企業(yè)為非法人企業(yè)

? 內(nèi)部結(jié)構(gòu)簡單，經(jīng)營靈活，法律限制較少

　　由一個自然人單獨投資設(shè)立。其具體含義包括：

（1）投資人只能是一個自然人，而不能是法人、其它社會組織或者國家；

（2）投資人只能是中國公民，而不包括外國公民和無國籍的自然人，非中國公民單獨在中國境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)屬于外商獨資企業(yè)，應(yīng)適用《外資企業(yè)法》而不適用《個人獨資企業(yè)法》；（3）投資人應(yīng)具有完全民事行為能力，而不能是限制行為能力或無行為能力的自然人；

（4）投資人應(yīng)具有從事經(jīng)營性活動的資格，而不能是有關(guān)法律、行政法規(guī)禁止以個人名義從事經(jīng)營性活動的人，如國家公務(wù)員、公職人員、特定行業(yè)（銀行、證券等）的從業(yè)人員。

　　企業(yè)財產(chǎn)由投資人個人所有。

　　個人獨資企業(yè)的財產(chǎn),是指在該企業(yè)名義下的財產(chǎn)，包括投資人對企業(yè)的實際出資和以企業(yè)名義取得的一切收益。投資人對本企業(yè)的財產(chǎn)依法享有所有權(quán)，其有關(guān)權(quán)利可以依法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或繼承

　　投資人對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。

　　因投資人對企業(yè)財產(chǎn)及企業(yè)經(jīng)營管理享有絕對權(quán)利，因而企業(yè)的義務(wù)也與投資人不可分離，當(dāng)企業(yè)的財產(chǎn)不足以清償企業(yè)到期債務(wù)時，投資人應(yīng)以其個人或其家庭共有的全部財產(chǎn)用于清償。例如，王某從自己擁有的180萬元資產(chǎn)中拿出100萬元開辦了一家個人獨資企業(yè)，若該企業(yè)經(jīng)營失敗而未獲收益，并且欠下150萬元的債務(wù)，當(dāng)債權(quán)人主張債權(quán)時，企業(yè)的100萬元財產(chǎn)顯然不足以清償其150萬元的債務(wù)，那么，對其不能清償?shù)?0萬元企業(yè)債務(wù)，王某應(yīng)從其另外80萬元個人財產(chǎn)中再拿出50萬元用來償還。投資人的這種責(zé)任，即為無限責(zé)任。另外，無限責(zé)任還表現(xiàn)在，即便企業(yè)解散后，投資人對未能清償?shù)钠髽I(yè)債務(wù)仍有依法繼續(xù)償還的責(zé)任。

　　個人獨資企業(yè)為非法人企業(yè)。

　　個人獨資企業(yè)不具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，不完全具備《民法通則》所規(guī)定的法人條件，不能取得法人資格，因而在民法上，將其與作為單一投資人的自然人視為同一主體，甚至有的學(xué)者（原北京商學(xué)院商法教研室呂來明，見其參編的教材《商法學(xué)》P147，中國財政經(jīng)濟(jì)出版社1998年10月）認(rèn)為“企業(yè)本身就屬于投資者所有的全部財產(chǎn)的一部分，是一種客體”（該觀點是值得商榷的）；但是，在商法上，個人獨資企業(yè)是獨立的經(jīng)營實體，依法可以以自己的名義獨立從事經(jīng)營性活動并進(jìn)行獨立核算，因而是一種獨立的企業(yè)類型，也是一種特定的商事主體。

　　內(nèi)部結(jié)構(gòu)簡單，經(jīng)營靈活，法律限制較少。

　　受投資者資格所限，個人獨資企業(yè)一般都規(guī)模較?。ㄙY本數(shù)量較少，雇傭人員較少，經(jīng)營范圍較?。?，關(guān)系國計民生及公眾利益亦較小，因此，國家無多大必要對其組織機構(gòu)、決策機制、經(jīng)營方式等進(jìn)行干預(yù)，因而來自這方面的法律限制較少，從而賦予了個人獨資企業(yè)簡單、靈活的特點。但是，企業(yè)規(guī)模并非來自法律的限制，現(xiàn)實生活中個人獨資企業(yè)發(fā)展壯大形成較大規(guī)模并不違法（如河南鄭州“大學(xué)生修鞋連鎖店”），不過，實踐證明，個人獨資企業(yè)不適合于大規(guī)模、大范圍的經(jīng)營，當(dāng)企業(yè)擴張到一定規(guī)模時，必須引入公司治理模式，實行內(nèi)部的法律規(guī)制，否則將不會得以穩(wěn)定、持續(xù)、長久的發(fā)展。（如沈陽飛龍作為私人企業(yè)，申請上市遇到的障礙就是內(nèi)部機構(gòu)不規(guī)范）

（三）個人獨資企業(yè)與相關(guān)主體概念的關(guān)系

　　1、個人獨資企業(yè)與個體工商戶的關(guān)系

　　2、個人獨資企業(yè)與私營企業(yè)的關(guān)系

　　3、個人獨資企業(yè)與小商人的關(guān)系

?

　　1、個人獨資企業(yè)與個體工商戶的關(guān)系

　　所謂個體工商戶，是指由個人或者家庭投資并經(jīng)營，可請1—2個幫手、帶不超過5個學(xué)徒，且由投資人承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的小型經(jīng)營實體。個人獨資企業(yè)與個體工商戶的共同點在于均屬商事個體；區(qū)別在于其法定規(guī)模各有不同（區(qū)別二者的法律標(biāo)準(zhǔn)是投資者雇工8人以上和8人以下）。

?

　　2、個人獨資企業(yè)與私營企業(yè)的關(guān)系

　　私營企業(yè)是按所有制形式的不同劃分企業(yè)而形成的一種企業(yè)類型，其依據(jù)的立法是1988年國務(wù)院頒發(fā)的《私營企業(yè)暫行條例》。該條例明確規(guī)定，所謂私營企業(yè)，是指資產(chǎn)歸私人所有，雇工8人以上的營利性經(jīng)濟(jì)組織；私營企業(yè)可采取三種組織形式，即個人獨自企業(yè)、個人合伙企業(yè)、私營有限責(zé)任公司。據(jù)此可見，個人獨資企業(yè)與私營企業(yè)是從屬關(guān)系：個人獨資企業(yè)是私營企業(yè)的一種形式，但私營企業(yè)并不僅僅限于個人獨資企業(yè)。

　　個人獨資企業(yè)與小商人的關(guān)系

　　商法學(xué)理論上的小商人是指組織要素不完備的商事主體，它相對于完備商人而言，而完備與否，是基于商事主體的事實狀態(tài)認(rèn)定的。因此，個人獨資企業(yè)不一定就是小商人，規(guī)模較大、組織健全、管理規(guī)范的，也可成為完備商人。

　　二、個人獨資企業(yè)的設(shè)立

（一）個人獨資企業(yè)的設(shè)立條件

（二）個人獨資企業(yè)的設(shè)立程序

（一）個人獨資企業(yè)的設(shè)立條件

　　1、投資人為一個境內(nèi)自然人

　　2、有合法的企業(yè)名稱

　　3、有投資人申報的出資

　　4、有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件

　　5、有必要的從業(yè)人員

　　2、有合法的企業(yè)名稱。個人獨資企業(yè)應(yīng)有獨立于投資人的名稱，從而使該經(jīng)營實體特定化；個人獨資企業(yè)的名稱應(yīng)當(dāng)與其責(zé)任形式和所從事的營業(yè)相適應(yīng)，其名稱中不得使用“有限”、“有限責(zé)任”、“公司”等字樣，實踐中一般可以將個人獨資企業(yè)稱做“廠”、“店”、“廳”、“坊”、“中心”、11 “工作室”等。另外，個人獨資企業(yè)的名稱還應(yīng)符合我國有關(guān)行政法規(guī)及規(guī)章的關(guān)于商業(yè)名稱的其它要求，如名稱結(jié)構(gòu)的要求、單一性、不混同、非屬禁用名稱，等等。

　　有投資人申報的出資。首先，在出資方式上，投資人出資的方式可以是貨幣，也可以是能折算成貨幣數(shù)額的實物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)或者其它財產(chǎn)權(quán)利；其次，出資數(shù)額上，要求投資人申報的出資額應(yīng)當(dāng)與企業(yè)所申請從事的經(jīng)營活動相適應(yīng)；第三，在出資的性質(zhì)上，投資人可以其個人財產(chǎn)出資，也可以其家庭共有財產(chǎn)作為其個人的出資，但后者應(yīng)當(dāng)在企業(yè)設(shè)立或變更登記的申請書上予以注明。

　　有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。個人獨資企業(yè)應(yīng)有確定的住所和開展其業(yè)務(wù)所必備的相關(guān)條件，企業(yè)應(yīng)以其主要辦事機構(gòu)所在地為其法定住所，并應(yīng)有開展業(yè)務(wù)所需的必要環(huán)境、設(shè)施等。

　　有必要的從業(yè)人員。個人獨資企業(yè)應(yīng)有適量的從業(yè)人員，其人數(shù)應(yīng)與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營范圍和規(guī)模相適應(yīng)。

（二）個人獨資企業(yè)的設(shè)立程序

　　1、提出設(shè)立申請。

　　2、核準(zhǔn)登記。

　　1、提出設(shè)立申請。設(shè)立個人獨資企業(yè)，應(yīng)由投資人或者其委托的代理人向個人獨資企業(yè)所在地的登記機關(guān)（工商行政管理機關(guān)）提出書面申請，一般應(yīng)提交下列文件：（1）設(shè)立申請書，該申請書應(yīng)載明企業(yè)的名稱和住所、投資人的姓名和居所、投資人的出資額和出資方式、企業(yè)經(jīng)營范圍等事項；（2）投資人身份證明，如身份證、戶籍證等；（3）生產(chǎn)經(jīng)營場所使用證明，如房屋產(chǎn)權(quán)證書、土地使用證書、房屋及土地的租賃合同等。另外，委托代理人申請設(shè)立登記時，還應(yīng)當(dāng)出具投資人的委托書和代理人的合法證明；企業(yè)擬從事法律、行政法規(guī)規(guī)定須報經(jīng)有關(guān)部門審批的業(yè)務(wù)的，還應(yīng)當(dāng)在申請登記時提交有關(guān)部門的批準(zhǔn)文件。

　　2、核準(zhǔn)登記。登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到設(shè)立申請文件之日起15日內(nèi)，對符合上述法定條件的，予以登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照；對不符合法定條件的不予登記，并應(yīng)當(dāng)給予書面答復(fù)，說明理由。個人獨資企業(yè)以營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期為企業(yè)成立日期，在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照前，投資人不得以個人獨資企業(yè)的名義從事經(jīng)營活動。

　　個人獨資企業(yè)設(shè)立分支機構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)由投資人或者其委托的代理人向分支機構(gòu)所在地的登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分支機構(gòu)經(jīng)核準(zhǔn)登記后，應(yīng)將登記情況報該分支機構(gòu)隸屬的個人獨資企業(yè)的登記機關(guān)備案，其民事責(zé)任由設(shè)立該分支機構(gòu)的個人獨資企業(yè)承擔(dān)。

　　三、個人獨資企業(yè)的事務(wù)管理

（一）個人獨資企業(yè)事務(wù)管理的方式與權(quán)限

（二）受托人或者受聘人的義務(wù)

（三）個人獨資企業(yè)的基本權(quán)利與義務(wù)

（一）個人獨資企業(yè)事務(wù)管理的方式與權(quán)限

　　個人獨資企業(yè)的投資人可以自己管理企業(yè)事務(wù)，也可以委托或者聘用其它具有民事行為能力的人負(fù)責(zé)企業(yè)事務(wù)的管理。有權(quán)管理個人獨資企業(yè)事務(wù)的人，即為該企業(yè)的負(fù)責(zé)人。投資人自己管理企業(yè)事務(wù)的，在法律賦予企業(yè)的權(quán)利與義務(wù)的范圍內(nèi)對外代表該企業(yè)，其行為后果歸屬該企業(yè)；投資人委托或者聘用他人管理個人獨資企業(yè)事務(wù)的，應(yīng)當(dāng)與受托人或者被聘用的人簽訂書面合同，明確委托的具體內(nèi)容和授予的權(quán)利范圍，但是，投資人對受托人或者被聘用的人員的職權(quán)的限制，不得對抗善意第三人。

（二）受托人或者受聘人的義務(wù)

　　受托人或者被聘用的人員應(yīng)當(dāng)履行誠信、勤勉義務(wù)，按照與投資人簽訂的合同負(fù)責(zé)個人獨資企業(yè)的事務(wù)管理，并且不得有下列行為：

　　1、利用職務(wù)上的便利，索取或者收受賄賂；

　　2、利用職務(wù)或者工作上的便利侵占企業(yè)財產(chǎn)；

　　3、挪用企業(yè)的資金歸個人使用或者借貸給他人；

　　4、擅自將企業(yè)資金以個人名義或者他人名義開立賬戶存儲；

　　5、擅自以企業(yè)財產(chǎn)提供擔(dān)保；

　　6、未經(jīng)投資人同意，從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)；

　　7、未經(jīng)投資人同意，同本企業(yè)訂立合同或者進(jìn)行交易；

　　8、未經(jīng)投資人同意，擅自將企業(yè)商標(biāo)或者其它知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人使用；

　　9、泄露本企業(yè)的商業(yè)秘密；

　　10、法律、行政法規(guī)禁止的其它行為。

（三）個人獨資企業(yè)的基本權(quán)利與義務(wù)

　　1、個人獨資企業(yè)的權(quán)利

　　2、個人獨資企業(yè)的義務(wù)

　　1、個人獨資企業(yè)的權(quán)利

（1）獨立財產(chǎn)權(quán)

（2）申請貸款權(quán)

（3）土地使用權(quán)

（4）拒絕攤派權(quán)

（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它權(quán)利

　　獨立財產(chǎn)權(quán)

　　個人獨資企業(yè)作為一種法律主體，依法享有獨立的財產(chǎn)權(quán)，但是，這種財產(chǎn)權(quán)既非民法意義上的財產(chǎn)所有權(quán)，也非公司法意義上的法人財產(chǎn)權(quán)，而是一種名義上的財產(chǎn)權(quán)，其含義包括：①企業(yè)可以自己的名義合法取得財產(chǎn)，也可以自己的名義依法占有、使用和處分財產(chǎn)；②企業(yè)財產(chǎn)有確定的數(shù)額；③存續(xù)中的企業(yè)的財產(chǎn)，與投資人的其它個人財產(chǎn)相對獨立，單獨核算。

　　2、個人獨資企業(yè)的義務(wù)

（1）依法經(jīng)營

（2）依法納稅

（3）依法設(shè)賬與核算

（4）依法用工

（5）參加社會保險

　　四、個人獨資企業(yè)的解散和清算

（一）個人獨資企業(yè)解散的法定原因

（二）個人獨資企業(yè)的清算

（一）個人獨資企業(yè)解散的法定原因

　　個人獨資企業(yè)有下列情形之一時，應(yīng)當(dāng)解散：（1）投資人決定解散；

（2）投資人死亡或者被宣告死亡，無繼承人或者繼承人決定放棄繼承；

（3）被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照；

（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它情形。

　　1、個人獨資企業(yè)解散，由投資人自行清算或者由債權(quán)人申請人民法院指定清算人進(jìn)行清算。

　　2、投資人進(jìn)行清算的，應(yīng)當(dāng)在清算前15日內(nèi)書面通知債權(quán)人，無法通知的，應(yīng)當(dāng)予以公告。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在接到通知之日起30日內(nèi)、為未接到通知的應(yīng)當(dāng)在公告之日起60日內(nèi)，向投資人申報其債權(quán)。

　　3、清算期間，個人獨資企業(yè)不得開展與清算目的無關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動。在清償企業(yè)債務(wù)前，投資人不得轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)。

　　4、個人獨資企業(yè)清算償債時，其財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照下列順序清償：（1）所欠職工工資和社會保險費用；（2）所欠稅款；（3）其它債務(wù)。前一順序的債務(wù)未償清的，不得償還后一順序的債務(wù)。

　　5、個人獨資企業(yè)的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，投資人應(yīng)當(dāng)以其個人的其它財產(chǎn)予以清償；投資人在申請企業(yè)設(shè)立登記時明確以其家庭共有財產(chǎn)作為個人出資的，應(yīng)當(dāng)以其家庭共有的其它財產(chǎn)清償。

　　6、對清算時未能清償?shù)膫€人獨資企業(yè)存續(xù)期間的債務(wù)，在企業(yè)解散后，原投資人仍應(yīng)承擔(dān)償還責(zé)任；但債權(quán)人在5年內(nèi)（該5年為不變期間，不使用于民法上關(guān)于時效的中止、中斷和延長的規(guī)定）未向債務(wù)人提出償債請求的，該責(zé)任消滅。

　　個人獨資企業(yè)清算結(jié)束后，投資人或者人民法院指定的清算人應(yīng)當(dāng)編制清算報告，并于15日內(nèi)到登記機關(guān)辦理注銷登記。注銷登記即由登記機關(guān)繳銷企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，企業(yè)的法律主體資格因此而消滅。

　　五、違反《個人獨資企業(yè)法》的法律責(zé)任

?投資人及其個人獨資企業(yè)的違法行為及法律責(zé)任 ?受托或者受聘的事務(wù)管理人的違法行為及法律責(zé)任 ?登記機關(guān)及其主管人員的違法行為及法律責(zé)任

?攤派人的違法行為及法律責(zé)任

　　投資人及其個人獨資企業(yè)的違法行為及法律責(zé)任

　　1、提交虛假文件或采取其它欺騙手段，取得企業(yè)登記的，責(zé)令改正，處以5000元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，并處吊銷營業(yè)執(zhí)照。

　　2、未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，以個人獨資企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的，責(zé)令停止經(jīng)營活動，處以3000元以下的罰款。偽造營業(yè)執(zhí)照的，責(zé)令停業(yè)，沒收違法所得，處以5000元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　3、涂改、出租、轉(zhuǎn)讓營業(yè)執(zhí)照的，責(zé)令改正，沒收違法所得，處以3000元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。

　　4、個人獨資企業(yè)登記事項發(fā)生變更時，未在作出變更決定之日起的15日內(nèi)依法向登記機關(guān)申請辦理變更登記的，責(zé)令限期辦理變更登記；逾期不辦理的，處以2000元以下的罰款。

　　5、個人獨資企業(yè)使用的名稱與其在登記機關(guān)登記的名稱不相符合的，責(zé)令限期改正，處以2000元以下的罰款。

　　6、個人獨資企業(yè)成立后無正當(dāng)理由超過6個月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)6個月以上的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。

　　7、個人獨資企業(yè)侵犯職工合法權(quán)益，未保障職工勞動安全，不繳納社會保險費用的，按照有關(guān)法律、行政法規(guī)予以處罰，并追究有關(guān)人員的責(zé)任。

　　8、個人獨資企業(yè)及其投資人在清算前或清算期間隱匿或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避債務(wù)的，依法追回其財產(chǎn)，并按照有關(guān)規(guī)定予以處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　受托或者受聘的事務(wù)管理人的違法行為及法律責(zé)任

　　1、投資人委托或者聘用的人員管理個人獨資企業(yè)事務(wù)時違反委托或聘用合同，給投資人造成損害的，承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

　　2、投資人委托或者聘用的人員違反法定義務(wù)，侵犯個人獨資企業(yè)財產(chǎn)權(quán)益的，責(zé)令退還侵占的財產(chǎn)；給企業(yè)造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；有違法所得的，沒收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　登記機關(guān)及其主管人員的違法行為及法律責(zé)任

　　1、登記機關(guān)對不符合法定條件的個人獨資企業(yè)予以登記，或者對符合法定條件的不予登記的，對直接責(zé)任人員依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　2、登記機關(guān)的上級部門的有關(guān)主管人員強令登記機關(guān)對不符合法定條件的企業(yè)予以登記，或者對符合法定條件的企業(yè)不予登記的，或者對登記機關(guān)的違法登記行為進(jìn)行包庇的，對直接責(zé)任人員依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　登記機關(guān)對符合法定條件的申請不予登記或者超過法定時限不予答復(fù)的，當(dāng)事人可依法申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。

　　攤派人的違法行為及法律責(zé)任

　　違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定強制個人獨資企業(yè)提供財力、物力、人力的，按照有關(guān)法律、行政法規(guī)予以處罰，并追究有關(guān)責(zé)任人員的責(zé)任。

　　行為人違反《個人獨資企業(yè)法》應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任和繳納罰款、罰金，其財產(chǎn)不足以支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)民事責(zé)任。

　　第二節(jié)

　　合伙企業(yè)法

　　一、合伙企業(yè)的概念及特征

　　二、合伙企業(yè)的設(shè)立

　　三、合伙財產(chǎn)

　　四、合伙企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行

　　五、合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系

　　六、入伙與退伙

　　七、合伙企業(yè)的解散和清算

　　八、違反合伙企業(yè)法的法律責(zé)任

　　一、合伙企業(yè)的概念及特征

（一）合伙的含義與類型

（二）合伙企業(yè)的概念及基本特征

（一）合伙的含義與類型

?[含義]所謂合伙，是兩個或者兩個以上主體為共同目的，按照協(xié)議共同投資、共同經(jīng)營、共享權(quán)益、共擔(dān)風(fēng)險的組合關(guān)系。合伙是一種基于契約而形成的特定法律關(guān)系。合伙最初起源于家族共有經(jīng)營形式，后來演變?yōu)橐环N特定的企業(yè)組織形式。但在現(xiàn)在社會生活中，合伙關(guān)系不僅存在于企業(yè)，也廣泛存在于其它一些營利性的事業(yè)中，如會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、醫(yī)療診所、私立學(xué)校、托幼院所等允許個人投資經(jīng)營的領(lǐng)域，均已引入合伙制。

?[種類]（1）依合伙的性質(zhì)及所適用的法律的不同，分為民事合伙和商事合伙。這種分類存在于實行民商分立體例的大陸法系國家，如德國、日本等，其民法典中規(guī)定的合伙稱為民事合伙，指各個合伙人提供約定出資，以實現(xiàn)某一共同目的的合同；其商法典中規(guī)定的合伙稱為商事合伙，指兩個或兩個以上的合伙人基于協(xié)議，在一個商號下，以經(jīng)營商事營業(yè)為目的所建立的營利性商事組織。

?（2）依合伙的組織形態(tài)的不同，分為契約型合伙與組織型合伙。契約型合伙僅僅表現(xiàn)為合伙人之間的一種關(guān)系，不構(gòu)成組織體，合伙人各自以自己的名義從事活動或經(jīng)營，因而不能取得法律主體資格；組織型合伙則有合伙人構(gòu)成一個相對穩(wěn)定的組織體，合伙人以合伙組織的名義從事活動或經(jīng)營，故可取得商事主體資格。我國的合伙適用這種分類。

?（3）依合伙人的身份的不同，分為個人合伙、法人合伙和混合合伙。按此分類，我國目前不存在混合合伙。

[含義]當(dāng)一個企業(yè)采用合伙組織形式設(shè)立并經(jīng)營時，則稱做合伙企業(yè)。我國于1997年2月23日八屆人大常委會第24次會議通過了《中華人民共和國合伙企業(yè)法》，共9章78條，于同年8月1日施行。該法第二條規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的由各合伙 15 人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織?！?/p>

　　合伙企業(yè)具有以下主要特征：

　　1、由兩個或兩個以上的投資人共同設(shè)立

　　2、以合伙協(xié)議為基礎(chǔ)

　　3、合伙人按照協(xié)議共同投資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險

　　4、合伙人對企業(yè)債務(wù)均負(fù)無限連帶責(zé)任

　　5、合伙企業(yè)不能取得法人資格

?

　　1、由兩個或兩個以上的投資人共同設(shè)立。其含義包括：（1）合伙企業(yè)的投資人至少為兩個，故而稱其為“合伙人”；（2）合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全行為能力的人；（3）法律、法規(guī)禁止從事營利性活動的人不得成為合伙企業(yè)的合伙人；（4）合伙人應(yīng)為自然人，非自然人之間設(shè)立的企業(yè)采用合伙組織形式的，不適用《合伙企業(yè)法》，而由其它有關(guān)法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。

?

　　2、以合伙協(xié)議為基礎(chǔ)。合伙協(xié)議是合伙人之間旨在建立合伙關(guān)系，明確合伙人的權(quán)利和義務(wù)的一致的意思表示。合伙是合伙人雙方或多方的法律行為，不能由一人所為，因此，在合伙行為實施之前，必須由合伙人達(dá)成合伙協(xié)議，取得一致的意思表示。合伙協(xié)議是合伙企業(yè)設(shè)立的基礎(chǔ)，沒有合伙協(xié)議，就不能設(shè)立合伙企業(yè)。合法有效的合伙協(xié)議是處理合伙關(guān)系的直接依據(jù)，合伙人應(yīng)依照合伙協(xié)議享有權(quán)利，承擔(dān)責(zé)任。合伙人違反合伙協(xié)議的，依法承擔(dān)違約責(zé)任。

?

　　3、合伙人按照協(xié)議共同投資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險。其含義是：（1）每個合伙人都有對企業(yè)出資的義務(wù)，不出資則不構(gòu)成合伙人；（2）每個合伙人都有參與企業(yè)經(jīng)營的權(quán)利，且法定的經(jīng)營權(quán)是平等的而不取決于其出資比例；（3）每個合伙人都有分享企業(yè)經(jīng)營收益的權(quán)利和分擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的義務(wù)，其損益分配依據(jù)合伙協(xié)議約定的比例而不按各自出資的比例。

?

　　4、合伙人對企業(yè)債務(wù)均負(fù)無限連帶責(zé)任。其含義是：（1）當(dāng)合伙企業(yè)的財產(chǎn)不足以清償合伙企業(yè)的債務(wù)時，對不足的部分，每個合伙人都有責(zé)任用其在合伙企業(yè)以外的個人財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任，此乃無限責(zé)任；（2）當(dāng)企業(yè)的債權(quán)人對任何一個合伙人主張的債權(quán)超過該合伙人的應(yīng)擔(dān)份額時，該合伙人應(yīng)在自己具有的清償能力的范圍內(nèi)滿足債權(quán)人的權(quán)利要求，也就是說，任何一個合伙人都有義務(wù)代替其它合伙人承擔(dān)償債責(zé)任，而不能以其應(yīng)擔(dān)責(zé)任的比例及數(shù)額對抗債權(quán)人，合伙人的這種責(zé)任即為連帶責(zé)任。當(dāng)然，一個合伙人承擔(dān)了連帶責(zé)任后，對超過應(yīng)擔(dān)份額部分，有權(quán)按約定或法定的分擔(dān)比例向其它合伙人追償。

?

　　5、合伙企業(yè)不能取得法人資格。與個人獨資企業(yè)一樣，因合伙企業(yè)沒有獨立的民事責(zé)任能力，不符合法人應(yīng)具備的條件，因而在法律地位上不能成為企業(yè)法人，不具有民事主體資格；但它是一種獨立的企業(yè)類型，是一種特定的商事主體。

　　二、合伙企業(yè)的設(shè)立

（一）設(shè)立條件

（二）設(shè)立程序

（一）設(shè)立條件

　　1、有兩個以上合伙人，并且都是依法承擔(dān)無限責(zé)任者

　　2、有書面合伙協(xié)議

　　3、有各合伙人繳付的出資

　　4、有合伙企業(yè)的名稱

　　5、有經(jīng)營場所和從事合伙經(jīng)營的必要條件

　　2、有書面合伙協(xié)議

　　合伙協(xié)議作為合伙協(xié)議設(shè)立的基礎(chǔ)，應(yīng)具備法定的形式要件和實質(zhì)要件。其形式要件包括：（1）合伙協(xié)議必須采用書面形式，不得是口頭協(xié)議；（2）訂立合伙協(xié)議，應(yīng)當(dāng)遵守自愿、平等、公平、誠實的原則，經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致；（3）合伙協(xié)議須經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后，方能生效。其實質(zhì)要件是指合伙協(xié)議中應(yīng)載明的事項，包括應(yīng)當(dāng)載明的事項和可以載明的事項。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第十三條第一款的規(guī)定，合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明下列事項：（1）合伙企業(yè)的名稱和主要經(jīng)營場所的地點；（2）合伙目的和合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍；（3）合伙人的姓名極其住所；（4）合伙人出資的方式、數(shù)額和繳付出資的期限；（5）利潤分配和虧損分擔(dān)的辦法；（6）合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行；（7）入伙與退伙；（8）合伙企業(yè)的解散與清算；（9）違約責(zé)任。根據(jù)該條第二款規(guī)定，合伙協(xié)議可以載明的事項為：合伙企業(yè)的經(jīng)營期限和合伙人爭議的解決方式。在合伙協(xié)議中，應(yīng)當(dāng)載明的事項是必要事項，是合伙協(xié)議不可缺少的內(nèi)容，任何一項未載明的，則該合伙協(xié)議不能生效；但在其中的第五項“利潤分配和虧損分擔(dān)的辦法”中未約定利潤分配和虧損分擔(dān)比例的，適用法律的規(guī)定，即由各合伙人平均分配和分擔(dān)，而不影響該合伙協(xié)議的效力。可以載明的事項是非必要事項，是合伙協(xié)議中可有可無的內(nèi)容，未載明的，并不影響合伙協(xié)議的效力。經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，可以對合伙協(xié)議修改或者補充。

　　3、有各合伙人繳付的出資。合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議約定的出資方式、數(shù)額和繳付出資的期限，履行出資義務(wù)，即實際繳付財產(chǎn)。合伙人作為出資的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)是合伙人的合法財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)利；其出資方式可以是貨幣，也可以為實物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)或者其它財產(chǎn)權(quán)利；經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，合伙人也可以用勞務(wù)出資。對貨幣以外的出資需要評估評估作價的，可以由全體合伙人協(xié)商確定，也可以由全體合伙人委托法定評估機構(gòu)進(jìn)行評估；但對勞務(wù)出資的評估辦法，應(yīng)由全體合伙人協(xié)商確定。對全體合伙人的出資額，法律未規(guī)定最低限，但原則上應(yīng)與所申請的合伙企業(yè)從事的經(jīng)營活動相適應(yīng)。

　　4、有合伙企業(yè)的名稱。合伙企業(yè)必須確定其合伙名稱，但其名稱中不得使用“有限”或者“有限責(zé)任”字樣（但未禁止使用“公司”字樣）。合伙企業(yè)使用的名稱中含有這些字樣的，責(zé)令限期改正，可以處以2000元以下的罰款。關(guān)于合伙企業(yè)名稱的其它要求，與前述關(guān)于個人獨資企業(yè)名稱的規(guī)定相同

　　5、有經(jīng)營場所和從事合伙經(jīng)營的必要條件。合伙企業(yè)應(yīng)有固定的營業(yè)場所，該場所可以由合伙人以出資方式提供，也可以合伙企業(yè)名義受讓、租賃、借用等方式取得?！皬氖潞匣锝?jīng)營的必要條件”是指從事合伙企業(yè)經(jīng)營范圍內(nèi)的經(jīng)營活動所必需的環(huán)境、設(shè)施等條件。

（二）設(shè)立程序

　　1、提出設(shè)立申請。設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)由全體合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向合伙企業(yè)所在地的登記主管機關(guān)（工商行政管理機關(guān)）提出書面申請。申請時一般應(yīng)提交下列文件：（1）全體合伙人簽署的設(shè)立合伙企業(yè)的申請書；（2）合伙協(xié)議；（3）合伙人身份證明；（4）經(jīng)營場所使用權(quán)證明。另外，委托代理人申請設(shè)立登記時，還應(yīng)當(dāng)出具全體合伙人簽署的委托書和代理人的合法證明；企業(yè)擬從事法律、行政法規(guī)規(guī)定須報經(jīng)有關(guān)部門審批的業(yè)務(wù)的，還應(yīng)當(dāng)在申請登記時提交有關(guān)部門的批準(zhǔn)文件。

　　2、核準(zhǔn)登記。企業(yè)登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請登記文件之日起30日內(nèi)，作出是否登記的決定。對符合上述法定條件的，予以登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照；對不符合法定條件的，不予登記，并應(yīng)當(dāng)給予書面答復(fù)，說明理由。合伙企業(yè)以營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期為企業(yè)成立日期，在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照前，投資人不得以合伙企業(yè)的名義從事經(jīng)營活動。

　　合伙企業(yè)設(shè)立分支機構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)向分支機構(gòu)所在地的企業(yè)登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。

　　三、合伙財產(chǎn)

　　合伙企業(yè)財產(chǎn)可簡稱“合伙財產(chǎn)”，是指合伙企業(yè)名義下的財產(chǎn)。盡管合伙財產(chǎn)并不構(gòu)成其獨立承擔(dān)民事責(zé)任的界限，但為了企業(yè)經(jīng)營管理和經(jīng)濟(jì)核算的需要，為了明確合伙人責(zé)任和便于 17 企業(yè)債權(quán)人主張債權(quán)，仍須依法界定合伙財產(chǎn)。

（一）合伙財產(chǎn)的構(gòu)成

（二）合伙財產(chǎn)的性質(zhì)及其處分

（一）合伙財產(chǎn)的構(gòu)成

《合伙企業(yè)法》第十九條規(guī)定，“合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)”。因此，合伙財產(chǎn)由合伙人出資和合伙收益兩部分組成，其中，合伙人出資應(yīng)為各合伙人按照合伙協(xié)議實際繳付的出資，協(xié)議應(yīng)繳而實際未繳的出資、合伙人在合伙協(xié)議約定的出資之外置于合伙企業(yè)的財產(chǎn)以及合伙人出資之外的其它個人財產(chǎn)，均不屬于合伙財產(chǎn)；合伙收益包括合伙企業(yè)的經(jīng)營收益、投資收益和營業(yè)外收益（如獲獎、受贈等），合伙存續(xù)期間以合伙人名義取得的收益不屬于合伙收益。

（二）合伙財產(chǎn)的性質(zhì)及其處分

　　合伙財產(chǎn)屬于全體合伙人共同共有的財產(chǎn)，應(yīng)由全體合伙人依法共同管理和使用，并應(yīng)按全體合伙人的共同意志進(jìn)行處分。因此，在合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人對合伙財產(chǎn)行使權(quán)利應(yīng)受下列限制：

　　1、合伙企業(yè)存續(xù)期間，應(yīng)保持合伙財產(chǎn)的完整性，除退伙等法定情形外，在合伙企業(yè)進(jìn)行清算前，合伙人不得請求分割合伙企業(yè)的財產(chǎn)。但是，合伙人在合伙企業(yè)清算前私自轉(zhuǎn)移或者處分合伙企業(yè)財產(chǎn)的，合伙企業(yè)不得以此對抗不知情的善意第三人。

　　2、合伙人可以依法轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額。合伙人之間轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分份額時，應(yīng)當(dāng)通知其它合伙人，不須其它合伙人同意；而合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分份額時，則須經(jīng)其它合伙人一致同意。

　　3、合伙人可以依法以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額作為合伙企業(yè)以外的其它債的擔(dān)保物。合伙人以其財產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其它合伙人一致同意；未經(jīng)其它合伙人一致同意的，該出質(zhì)行為無效，或者作為退伙處理；由此給其它合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　四、合伙企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行

（一）合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行方式

（二）合伙事務(wù)執(zhí)行人的對外代表權(quán)及其限制

（三）合伙人在執(zhí)行合伙事務(wù)中的權(quán)利與義務(wù)

（四）合伙企業(yè)的損益分配及決議辦法

（一）合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行方式

　　所謂合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行，即掌管合伙企業(yè)的業(yè)務(wù)，負(fù)責(zé)合伙企業(yè)的經(jīng)營管理。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第二十五條和第二十九條第一款的規(guī)定，合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行方式，亦即事務(wù)執(zhí)行人的確定方式有三種：

　　一、共同執(zhí)行方式，即由全體合伙人共同執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，每個合伙人均為事務(wù)執(zhí)行人，享有同等執(zhí)行權(quán)；

　　二、委托執(zhí)行方式，即由合伙協(xié)議約定或者由全體合伙人決定，委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，此種方式下，合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行權(quán)集中委托給受托的一名或者數(shù)名合伙人行使，其它合伙人則不再執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)；

　　三、分別執(zhí)行方式，即由合伙協(xié)議約定或者由全體合伙人決定，合伙人分別執(zhí)行某項或者部分合伙企業(yè)事務(wù)，此種方式下，各合伙人只在被委托授權(quán)的單項事務(wù)或部分事務(wù)上有執(zhí)行權(quán)。

（二）合伙事務(wù)執(zhí)行人的對外代表權(quán)及其限制

　　負(fù)責(zé)執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人即為合伙企業(yè)的負(fù)責(zé)人，對外代表合伙企業(yè)，其以合伙企業(yè)名義實施的行為，歸屬該合伙企業(yè)，由全體合伙人承受其后果：其執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)所產(chǎn)生的收益歸全體合伙人；所產(chǎn)生的虧損或者民事責(zé)任，也由全體合伙人承擔(dān)。

　　為了維護(hù)全體合伙人的利益，對合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán)及其對外代表權(quán)，應(yīng)給予一定的限制。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第三十一條的規(guī)定，合伙事務(wù)執(zhí)行人執(zhí)行合伙企業(yè)的下列事務(wù)必須經(jīng)全體合伙人同意：（1）處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn)；（2）改變合伙企業(yè)的名稱；（2）轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和其它財產(chǎn)權(quán)利；（4）向企業(yè)登記機關(guān)申請辦理變更登記手續(xù)；（5）以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保；（6）聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員；（7）依照合伙協(xié)議約定的有關(guān)事項。

　　合伙事務(wù)執(zhí)行人擅自處理上述事務(wù)，給其它合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。不具有事務(wù)執(zhí)行權(quán)的合伙人，擅自執(zhí)行合伙企業(yè)的事務(wù)，給合伙企業(yè)或者其它合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）合伙人在執(zhí)行合伙事務(wù)中的權(quán)利與義務(wù)

　　1、權(quán)利

　　2、義務(wù)

　　1、權(quán)利

（1）同等執(zhí)行權(quán)，這是針對共同執(zhí)行方式下的每個合伙人而言的；

（2）對外代表權(quán)，該權(quán)利屬于任何執(zhí)行方式下的有權(quán)執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人；

（3）監(jiān)督權(quán)，這是對委托執(zhí)行方式下的不執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人而言的，他們有權(quán)監(jiān)督執(zhí)行事務(wù)的合伙人，檢查其執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的情況；

（4）查閱賬簿權(quán)，任何執(zhí)行方式下的合伙人為了了解合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況，均有權(quán)查閱企業(yè)的賬簿；

（5）異議權(quán)，這是對分別執(zhí)行方式下的各合伙人而言的，合伙人分別執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)時，合伙人可以對其它合伙人執(zhí)行的事務(wù)提出異議；提出異議時，應(yīng)暫停該項事務(wù)的執(zhí)行；如果發(fā)生爭議，可由全體合伙人共同決定；

（6）撤銷權(quán)，在委托執(zhí)行和分別執(zhí)行方式下，被委托執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人不按照合伙協(xié)議或者全體合伙人的決定執(zhí)行事務(wù)的，其它合伙人可以決定撤銷該委托。

　　2、義務(wù)

　　在執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)中，視不同情況，合伙人分別負(fù)有以下有關(guān)義務(wù)：（1）受托執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人，應(yīng)當(dāng)依照約定向不參加執(zhí)行事務(wù)的合伙人報告事務(wù)執(zhí)行情況以及合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況；

（2）合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)；

（3）合伙人不得同本企業(yè)進(jìn)行交易，但合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人同意者除外；（4）合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動。

　　另外，執(zhí)行事務(wù)的合伙人應(yīng)代表企業(yè)履行法律賦予合伙企業(yè)的下列義務(wù)：（1）合伙企業(yè)從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守職業(yè)道德；（2）合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定建立企業(yè)財務(wù)、會計制度；（3）合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法履行納稅義務(wù)。

（四）合伙企業(yè)的損益分配及決議辦法

　　合伙企業(yè)的利潤和虧損，應(yīng)由合伙人依照合伙協(xié)議約定的比例分配和分擔(dān)，但合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人，也不得約定由部分合伙人承擔(dān)全部虧損；合伙協(xié)議未約定利潤分配和分擔(dān)比例的，應(yīng)由各合伙人平均分配和分擔(dān)。

　　合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人依照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以增加對合伙企業(yè)的出資，用于擴大經(jīng)營規(guī)模或者彌補虧損。合伙企業(yè)的或者一定時期的利潤分配或者虧損分擔(dān)的具體方案，由全體合伙人協(xié)商決定或者按照合伙協(xié)議約定的辦法決定。

　　合伙人依法或者按照合伙協(xié)議對合伙企業(yè)有關(guān)事項作出決議時，除法律另有規(guī)定或者合伙協(xié)議另有約定外，經(jīng)全體合伙人決定可以實行一人一票的表決方法。

　　五、合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系

(一)對外代表權(quán)的限制與第三人的關(guān)系

　　合伙事務(wù)的執(zhí)行無論采取哪種方式，執(zhí)行人的對外代表權(quán)都有一定的限制。但是，合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)以及對外代表權(quán)的限制，不得對抗不知情的善意第三人。

（二）債務(wù)清償與第三人的關(guān)系

　　1、合伙企業(yè)的債務(wù)清償關(guān)系

　　2、合伙人的債務(wù)清償關(guān)系

　　合伙企業(yè)的債務(wù)清償關(guān)系

　　處理合伙企業(yè)的債務(wù)清償關(guān)系，應(yīng)遵守以下規(guī)則：

　　1、合伙企業(yè)的債務(wù)，應(yīng)先以其全部財產(chǎn)進(jìn)行清償；合伙企業(yè)財產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆?wù)的，對其不能清償?shù)牟糠謧鶆?wù)，各合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

　　2、各合伙人承擔(dān)無限清償責(zé)任時，原則上應(yīng)按合伙協(xié)議約定的或者法定的損益分配比例；但依照連帶責(zé)任原則，債權(quán)人可以不按該比例，而可以以其認(rèn)為最有利于實現(xiàn)其債權(quán)的任何比例，向任一合伙人、部分合伙人或者全部合伙人主張部分或者全部債權(quán)，而合伙人均無權(quán)對其抗辯。

　　3、合伙人應(yīng)債權(quán)人的要求而承擔(dān)了連帶責(zé)任的，對所清償?shù)臄?shù)額超過其所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的數(shù)額部分，有權(quán)向其它合伙人追償。

　　例

　　例如：某合伙企業(yè)由A、B、C、D四個合伙人組成，合伙協(xié)議約定的出資比例及損益分配比例均分別為40%、30%、20%、10%。該合伙企業(yè)清算時，擁有全體合伙人的出資額100萬元、留存收益50萬元，負(fù)債額200萬元，則A、B、C、D四個合伙人對合伙財產(chǎn)不足清償?shù)?0萬元債務(wù)應(yīng)按比例承擔(dān)無限清償責(zé)任。但若債權(quán)人只向A、B兩個合伙人分別主張40萬元和10萬元的債權(quán)，A、B滿足債權(quán)人要求后，A因清償數(shù)額超過了其應(yīng)擔(dān)的數(shù)額，那么，A有權(quán)就多償?shù)?0萬元，有權(quán)向未足額償債的B和尚未承擔(dān)償債責(zé)任的C、D追償，其向B、C、D的追償數(shù)額分別應(yīng)為5萬元、10萬元和5萬元。

　　合伙人的債務(wù)清償關(guān)系

　　處理合伙人的債務(wù)清償關(guān)系，應(yīng)遵守以下規(guī)則：

　　1、在合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的個人債務(wù)，應(yīng)以其個人財產(chǎn)清償；合伙人個人財產(chǎn)不足清償其個人所負(fù)債務(wù)的，該合伙人只能以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；若無分取的收益或者分取的收益仍不足清償?shù)?，債?quán)人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。對被執(zhí)行的該合伙人的財產(chǎn)份額，其它合伙人有優(yōu)先受讓的權(quán)利。

　　2、合伙人的個人財產(chǎn)不足清償其個人債務(wù)的，其債權(quán)人只能通過民事訴訟法規(guī)定的強制執(zhí)行程序，從執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中應(yīng)分得的收益或者屬于該合伙人的財產(chǎn)份額中受償，而不得自行接管合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額，代位行使該合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利。合伙人的財產(chǎn)份額被執(zhí)行完畢時，該合伙人當(dāng)然退伙。

　　3、合伙企業(yè)中的某一合伙人的債權(quán)人，不得以該債權(quán)抵銷其對合伙企業(yè)的債務(wù)。例

　　假定上例中的合伙企業(yè)無負(fù)債且在存續(xù)期間。若A對E負(fù)有已到期的、以其個人財產(chǎn)未能清償?shù)膫鶆?wù)70萬元；同時，E對該合伙企業(yè)負(fù)債50萬元。E依法不得以其對A的70萬元債權(quán)沖抵其對該合伙企業(yè)所負(fù)的50萬元債務(wù)；E在對A行使債權(quán)時，應(yīng)先就屬于A的20萬元留存收益受償，其余債務(wù)可通過執(zhí)行該合伙企業(yè)中屬于A的財產(chǎn)份額中受償40萬元，而另外10萬元債務(wù)則不能從其它合伙財產(chǎn)中受償，也不能追究其它合伙人的連帶責(zé)任。而當(dāng)E受償了A的20萬元留存收益和40萬元財產(chǎn)份額后，A當(dāng)然退伙，且E并不自然取得A的合伙人資格和代位行使A的權(quán)利。

　　六、入伙與退伙

（一）入伙

　　1.入伙

　　2.入伙的條件與程序

　　3.新合伙人的權(quán)利與責(zé)任

（二）退伙

　　1.退伙的概念

　　2.退伙的原因及程序

　　3.退伙的法律后果

　　入伙是指在合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人以外的人加入合伙企業(yè)，從而取得合伙人的資格的活動。

　　入伙的條件與程序

　　吸收合伙人以外的人入伙，無疑會改變合伙企業(yè)的合伙人的構(gòu)成、投資構(gòu)成及損益分配關(guān)系，特別是會影響原合伙人的利益和責(zé)任，因此，新合伙人入伙時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意；同時，為了確定入伙后新合伙人及原合伙人的各自的權(quán)利和義務(wù)，新合伙人須與原合伙人依法訂立書面入伙協(xié)議，并須相應(yīng)修改原合伙協(xié)議的有關(guān)事項。依照訂立合伙協(xié)議的基本原則，訂立入伙協(xié)議時，原合伙人應(yīng)當(dāng)向新合伙人告知原合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況，不得騙取新合伙人入伙。

　　新合伙人的權(quán)利與責(zé)任

　　新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任，即使對其入伙前的合伙企業(yè)的債務(wù)，也應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。但入伙協(xié)議對新合伙人的權(quán)利和責(zé)任另有約定的，從其約定。

?退伙是指在合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人退出合伙企業(yè)，從而喪失合伙人資格的活動。

　　退伙的原因及程序

　　按是否基于退伙人的退伙意愿，退伙原因可分為自愿退伙和法定退伙兩大類。

（1）自愿退伙（2）法定退伙

　　自愿退伙：也稱聲明退伙，是指基于合伙人的退伙意愿而退伙。自愿退伙也須符合法定事由而并非任意，但該類法定事由的發(fā)生并不直接導(dǎo)致退伙，而是在此前提下，由合伙人決定是否退伙。自愿退伙又分為協(xié)議退伙和通知退伙，前者是在合伙協(xié)議約定合伙企業(yè)經(jīng)營期限的情況下的自愿退伙；后者是在合伙協(xié)議未約定經(jīng)營期限的情況下的自愿退伙?！逗匣锲髽I(yè)法》第四十六條規(guī)定，合伙協(xié)議約定合伙企業(yè)經(jīng)營期限的，有下列情形之一時，合伙人可以退伙：①合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)；②經(jīng)全體合伙人同意退伙；③發(fā)生合伙人難以繼續(xù)參加合伙企業(yè)的事由，如移居異地、喪失從事營利性活動的資格等；④其它合伙人嚴(yán)重違反合伙協(xié)議約定的義務(wù)。《合伙企業(yè)法》第四十七條規(guī)定，合伙協(xié)議未約定合伙期限的，合伙人在不給合伙企業(yè)事務(wù)造成不利影響的情況下，可以退伙，但應(yīng)當(dāng)通知其它合伙人。違反上述兩條規(guī)定擅自退伙的，應(yīng)當(dāng)賠償由此給其它合伙人造成的損失。

　　法定退伙：也稱強制退伙，是指直接基于法定退伙事由的退伙。法定退伙由法定事由直接導(dǎo)致，而并不取決于合伙人的退伙意愿。法定退伙又分為當(dāng)然退伙和除名退伙，前者是基于法定的客觀事實而認(rèn)定的退伙；后者則是基于合伙人的主觀過錯而被強制退伙。《合伙企業(yè)法》第四十九條規(guī)定，合伙人有下列情形之一的，當(dāng)然退伙：①死亡或者被依法宣告死亡；②被依法宣告為無民事行為能力的人；③個人喪失償債能力；④被人民法院強制執(zhí)行在合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額。當(dāng)然退伙以上述法定事由實際發(fā)生日為退伙生效日?！逗匣锲髽I(yè)法》第五十條規(guī)定，21 合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其它合伙人一致同意，可以決定將其除名：①未履行出資義務(wù)；②因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失；③執(zhí)行合伙事務(wù)時有不當(dāng)行為；④合伙協(xié)議約定的其它事由。對合伙人除名的協(xié)議應(yīng)當(dāng)書面通知被除名人；被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人對除名有異議的，可以在接到除名通知之日起30日內(nèi)，向人民法院起訴。

　　退伙的法律后果

（1）財產(chǎn)份額及合伙人資格的繼承

（2）退伙結(jié)算

（3）退伙人的責(zé)任

?（1）財產(chǎn)份額及合伙人資格的繼承。合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額享有合法繼承權(quán)的繼承人，依照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人同意，從繼承開始之日起，即取得該合伙企業(yè)的合伙人資格；但合法繼承人不愿意成為該合伙企業(yè)的合伙人的，合伙企業(yè)應(yīng)退還其依法繼承的財產(chǎn)份額；合法繼承人為未成年人的，經(jīng)其它合伙人一致同意，可以在其未成年時由其監(jiān)護(hù)人代行其權(quán)利。

?（2）退伙結(jié)算。合伙人退伙的，其它合伙人應(yīng)當(dāng)與該退伙人按照退伙時的合伙企業(yè)的財產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，退還退伙人的財產(chǎn)份額；退伙時有未了結(jié)的合伙企業(yè)事務(wù)的，待了結(jié)后進(jìn)行結(jié)算；退伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額的退還辦法，由合伙協(xié)議約定或者由全體合伙人決定，可以退還貨幣，也可以退還實物。

（3）退伙人的責(zé)任。合伙人退伙時，合伙企業(yè)財產(chǎn)少于合伙企業(yè)債務(wù)的，退伙人應(yīng)當(dāng)按照約定或者法定的損益分配比例分擔(dān)虧損；退伙人對其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，與其它合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　七、合伙企業(yè)的解散和清算

（一）合伙企業(yè)解散的法定原因

（二）合伙企業(yè)的清算

（一）合伙企業(yè)解散的法定原因

　　合伙企業(yè)有下列情形之一時，應(yīng)當(dāng)解散：

　　1、合伙協(xié)議約定的經(jīng)營期限屆滿，合伙人不愿繼續(xù)經(jīng)營的；

　　2、合伙協(xié)議約定的法定事由出現(xiàn)；

　　3、全體合伙人決定解散；

　　4、合伙人已不具備法定人數(shù)；

　　5、合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或者無法實現(xiàn)；

　　6、依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照；

　　7、出現(xiàn)法律、行政法規(guī)規(guī)定的合伙企業(yè)解散的其它原因。

（二）合伙企業(yè)的清算

　　合伙企業(yè)解散后應(yīng)當(dāng)按下列規(guī)定進(jìn)行清算：

　　1、合伙企業(yè)進(jìn)行清算，應(yīng)當(dāng)通知和公告?zhèn)鶛?quán)人。

　　2、合伙企業(yè)解散，清算人由全體合伙人擔(dān)任；未能由全體合伙人擔(dān)任清算人的，經(jīng)全體合伙人過半數(shù)同意，可以自合伙企業(yè)解散后15日內(nèi)指定一名或者數(shù)名合伙人，或者委托第三人擔(dān) 22 任清算人；15日內(nèi)未能確定清算人的，合伙人或者其它利害關(guān)系人可以請求人民法院指定清算人。

　　3、清算人在清算期間執(zhí)行下列事務(wù)：（1）清理合伙企業(yè)財產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負(fù)債表和損益表；（2）處理與清算有關(guān)的合伙企業(yè)未了結(jié)的事務(wù)；（3）清繳所欠稅款；（4）清理債權(quán)、債務(wù)；（5）處理合伙企業(yè)清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn)；（6）代表企業(yè)參與民事訴訟活動。

　　4、合伙企業(yè)財產(chǎn)在支付清算費用后，按下列順序清償：（1）合伙企業(yè)所欠招用的職工工資和勞動保險費用；（2）合伙企業(yè)所欠稅款；（3）合伙企業(yè)的債務(wù)；（4）返還合伙人的出資。合伙企業(yè)財產(chǎn)按上述順序清償后仍有剩余的，合伙人按照約定或者法定的損益分配比例進(jìn)行分配；合伙企業(yè)清算時，其全部財產(chǎn)不足清償其債務(wù)的，由合伙人依法承擔(dān)無限連帶責(zé)任。合伙企業(yè)存續(xù)期間的債務(wù)在清算時未能清償?shù)?，在合伙企業(yè)解散后，原合伙人仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，但債權(quán)人在5年內(nèi)未向債務(wù)人提出償債請求的，該責(zé)任消滅。

　　清算結(jié)束，應(yīng)當(dāng)編制清算報告，經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后，在15日內(nèi)向企業(yè)登記機關(guān)報送清算報告，辦理合伙企業(yè)注銷登記。

　　八、違反合伙企業(yè)法的法律責(zé)任

?合伙人及合伙企業(yè)的違法行為及其法律責(zé)任 ?合伙企業(yè)聘用人員的違法行為及其法律責(zé)任 ?合伙企業(yè)清算人的違法行為及其法律責(zé)任

?有關(guān)行政管理機關(guān)及其工作人員的違法行為及法律責(zé)任

　　合伙人及合伙企業(yè)的違法行為及其法律責(zé)任

　　1、違反法律規(guī)定，提交虛假文件或者采取其它欺騙手段取得企業(yè)登記的，責(zé)令改正，可以處以5000元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)撤銷已核準(zhǔn)的企業(yè)登記。

　　2、未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照而以合伙企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的，責(zé)令停止經(jīng)營活動，可以處以5000元以下的罰款。合伙企業(yè)登記事項發(fā)生變更時未辦理變更登記的，責(zé)令限期登記；逾期不登記的，處以2000元以下的罰款。

　　3、在合伙企業(yè)的名稱使用“有限”或者“有限責(zé)任”字樣的，責(zé)令限期改正，可以處以2000元以下的罰款。

　　4、對法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定必須由全體合伙人同意始得執(zhí)行事務(wù)，合伙人擅自處理，給其它合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。不具有事務(wù)執(zhí)行權(quán)的合伙人，擅自執(zhí)行合伙企業(yè)的事務(wù)，給合伙企業(yè)或者其它合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　5、合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)中違反法律規(guī)定，將應(yīng)當(dāng)歸合伙企業(yè)的利益據(jù)為己有的，或者采用其它手段侵占合伙企業(yè)財產(chǎn)的，責(zé)令將該利益和財產(chǎn)退還合伙企業(yè)；給合伙企業(yè)或者其它合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。合伙人從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)或者與本合伙企業(yè)進(jìn)行交易，給合伙企業(yè)或者其它合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　6、合伙人違反合伙協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

　　合伙企業(yè)聘用人員的違法行為及其法律責(zé)任

　　1、被聘任的合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員，超越合伙企業(yè)授權(quán)范圍從事經(jīng)營活動，或者因故意或者過失，給合伙企業(yè)造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　2、合伙企業(yè)招用的職工利用職務(wù)上的便利，將合伙企業(yè)財物非法據(jù)為己有或者挪用合伙企業(yè)資金歸個人使用的，依法承擔(dān)民事責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　合伙企業(yè)清算人的違法行為及其法律責(zé)任

　　1、由合伙人擔(dān)任的清算人在執(zhí)行清算事務(wù)時，謀取非法收入或者侵占合伙企業(yè)財產(chǎn)的，責(zé)令將該收入或侵占的財產(chǎn)退還合伙企業(yè)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；合伙人委托的清算 23 人有上述行為的，責(zé)令將該收入或侵占的財產(chǎn)退還合伙企業(yè)，并依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　2、清算人違反法律規(guī)定，隱匿、轉(zhuǎn)移合伙企業(yè)財產(chǎn)，對資產(chǎn)負(fù)債表或者財產(chǎn)清單作虛偽記載，或者在未清償債務(wù)前分配企業(yè)財產(chǎn)的，責(zé)令改正；損害債權(quán)人利益的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　3、清算人未按法律規(guī)定向企業(yè)登記機關(guān)報送清算報告，或者報送清算報告隱瞞重要事實，或者有重大遺漏的，責(zé)令改正。

?有關(guān)行政管理機關(guān)及其工作人員的違法行為及法律責(zé)任

　　有關(guān)行政管理機關(guān)及其工作人員違反《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，濫用職權(quán)、徇私舞弊、收受賄賂，侵害合伙企業(yè)合法權(quán)益的，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　第三節(jié)

　　公司法律制度

　　一、公司的概念與法律特征

　　二、公司制度的沿革

　　三、公司的分類

　　四、公司的能力?a?a人格與資格

　　五、我國的現(xiàn)行公司法的基本原則

　　六、公司的設(shè)立

　　七、公司的機關(guān)（組織機構(gòu)）

　　八、國有獨資公司的特別規(guī)定

　　九、公司的資本

　　十、公司財務(wù)會計

　　十一、公司的變更與終止

　　十二、外國公司的分支機構(gòu)

　　一、公司的概念與法律特征 概念

?公司是目前世界上普遍存在的一種企業(yè)組織形式,各國一般均以民商法予以規(guī)制。但是，在法律上，關(guān)于“公司”一詞的含義，不同國家因所屬法系不同而有不同表述。?大陸法系中，公司是指依法定程序設(shè)立的，以營利為目的的社團(tuán)法人。

?英美法系中的公司并非僅指以營利為目的的公司，以營利為目的的公司是商業(yè)公司，而非營利性的公司則相當(dāng)于大陸法中非營利的社團(tuán)法人。如英國的《伯爾門公司法》一書中說：“公司是依公司法的規(guī)定而設(shè)立的經(jīng)濟(jì)組織體”?！睹绹鴺?biāo)準(zhǔn)公司法》給公司下的定義則是：“公司是指受本法令管轄之營利公司?！?/p>

?我國公司法第2條規(guī)定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司”；“有限責(zé)任公司和股份有限公司是企業(yè)法人?！?/p>

　　特征

　　公司具有以下法律特征

（1）公司是法人，具有獨立性。

（2）公司是社團(tuán)法人，具有集合性。（3）公司是企業(yè)，具有營利性。

（4）公司是依照專門法律設(shè)立的，具有合法性.二、公司制度的沿革

（一）公司的產(chǎn)生與發(fā)展

（二）外國的公司立法

（三）我國的公司立法

（一）公司的產(chǎn)生與發(fā)展

　　公司作為企業(yè)的一種組織形式，產(chǎn)生于資本主義萌芽和上升時期，是資本主義商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。它經(jīng)歷了由合伙向無限公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司及有限公司的發(fā)展過程。

　　中世紀(jì)歐洲地中海沿岸商業(yè)、貿(mào)易的發(fā)達(dá)，催生了各種各樣的商事組織，其中的家族性企業(yè)和康孟達(dá)(COMMENDA)組織即為無限公司和兩合公司公司的雛形。在中世紀(jì)，有兩個因素對公司的產(chǎn)生具有直接影響：一是合伙制度的發(fā)展，出現(xiàn)了由二人以上的出資人共同經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)實體；二是法人制度的發(fā)展，出現(xiàn)了具有法人地位的經(jīng)濟(jì)實體，二者的結(jié)合就形成了公司。地理大發(fā)現(xiàn)后，葡萄牙和西班牙作為世界上第一批殖民者開始對非洲和美洲進(jìn)行殖民地掠奪，掠奪要靠海上交通，才能達(dá)到大洋彼岸。交通工具要靠船舶，需要籌集大量資金，并承擔(dān)很大風(fēng)險。于是出現(xiàn)了兩種組織形式：一是共同籌集資金、共擔(dān)風(fēng)險、共享利益的船舶共有制；另一種是有產(chǎn)者不親自去海外冒險，而將資產(chǎn)委托船舶所有人或其它人代為買賣，銷售后獲利共同分配的康孟達(dá)組織(Commenda)，虧損時，航海者負(fù)無限責(zé)任，有產(chǎn)者僅在出資范圍內(nèi)負(fù)有限責(zé)任?？涤圻_(dá)組織被認(rèn)為是現(xiàn)代企業(yè)中隱名合伙和兩合公司的雛形。與此同時，西歐大陸因商品生產(chǎn)的發(fā)展，商品交換的繁榮，專門從事商業(yè)活動的組織出現(xiàn)。他們以家族為中心，子繼父業(yè)，親朋聯(lián)辦，形成家族企業(yè)或家庭合伙。這種家族企業(yè)最早形成在普魯士，而后波及整個西歐，是后來無限公司的原始形態(tài)。

　　除家族經(jīng)營和康盂達(dá)組織，在英國等歐洲國家還出現(xiàn)了一些具有法人性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)實體，如16世紀(jì)末、17世紀(jì)初由英國和荷蘭國王特許建立了直接以“公司 ”命名的遠(yuǎn)航貿(mào)易性企業(yè)——英國東印度公司和荷蘭東印度公司。這些公司一般經(jīng)營對外貿(mào)易，發(fā)起人可以招募股東，公司財產(chǎn)與股東個人

　　財產(chǎn)分離，股東對公司按其出資承擔(dān)有限責(zé)任。特許公司的出現(xiàn)對現(xiàn)代公司制度的建立具有十分重要的影響，英國的東印度公司被認(rèn)為是股份有限公司的鼻祖。

　　但此后的300年間，公司制度發(fā)展緩慢；到了19世紀(jì)初，歐洲工業(yè)革命的興起，資本主義的商品生產(chǎn)得到了前所未有的發(fā)展，這種發(fā)展和資本有機構(gòu)成的提高，企業(yè)規(guī)模不斷擴大，開辦一個企業(yè)所需的最低限額的資金也隨之增多，這是大多數(shù)單個資本家所不能承擔(dān)的。要在短期內(nèi)把分散的資金結(jié)合為—個巨大的資本，就需要一種相應(yīng)的方式，于是，以集資為主要功能的股份制的公司應(yīng)運而生。正如馬克思指出的：“假如必須等待積累去使某些單個資本增長到能夠修建鐵路的程度，那幺恐怕直到今天世界上還沒有鐵路。但是，集中通過股份公司轉(zhuǎn)瞬之間就把這件事完成了。”公司組織形式的出現(xiàn)，給資本運營帶來了廣泛的空間，大力促進(jìn)了資本主義生產(chǎn)力的發(fā)展。19世紀(jì)末葉，資本主義國家不少獨資與合伙企業(yè)，紛紛改組為公司，使公司制度得到了廣泛普及和長足發(fā)展，以至于有人稱時19世紀(jì)中葉至今的西方世界為“公司的世界”。

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（二）外國的公司立法

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　　公司制度的確立與完善，是以公司法為依據(jù)和保障的。所謂公司法，就是調(diào)整公司在設(shè)立、變更、終止及其運營過程中的對內(nèi)對外關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。簡言之，公司法是關(guān)于公司組織和行為的法律規(guī)范之和。

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　　公司法是隨著現(xiàn)代公司的產(chǎn)生而逐漸發(fā)展和完善起來的規(guī)范公司組織和公司活動的法律制度。對公司作出最早規(guī)定的當(dāng)推英國政府于1672年頒布的《商事條例》。300余年來，公司立法大致經(jīng)過了三個發(fā)展階段：

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　　19世紀(jì)以前，各國基本上沒有制定統(tǒng)一的、一般性的公司法。早期公司設(shè)立，由當(dāng)事人自由為之，法律不作規(guī)定。17世紀(jì)至19世紀(jì)，一些國家對于公司的設(shè)立采取國家元首發(fā)布特許令或由議會通過特種法案，許可成立并授予特權(quán)。如17世紀(jì)成立的英國的東印度公司、英格蘭銀行等就是通過王室授予特許證并在特許證上規(guī)定公司的性質(zhì)和特權(quán)這種方式成立的。

　　從19世紀(jì)開始，公司立法進(jìn)入第二個階段，各國陸續(xù)制定了關(guān)于公司的一般性法律，公司組織及行為開始有了一般性規(guī)范；法國1807年頒布了商法典，其第一編(商行為)第三章關(guān)于公司的規(guī)定就有29條；1867年又頒布了單行公司法規(guī)；1966年重新制定了統(tǒng)一、完整的公司法，廢止了過去公司法的規(guī)定。德國于1861年和1897年先后頒布了舊商法和新商法，其中第二編均為公司法，1892年德國通過了世界上第一部有限責(zé)任公司法；1931年又以單行法規(guī)對商法典中有關(guān)股份公司和股份兩合公司的規(guī)定加以修正；1937年制定、通過了“股份法”。其它主要西方國家如英、美、日等國也都先后制定了自己的公司法，并注重隨著變化了的形勢而予以不斷修改。

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　　20世紀(jì)50年代以后，公司立法進(jìn)人了第三個階段。適應(yīng)公司制度的社會化、國際化變革，公司立法在內(nèi)容上發(fā)生了明顯更新。其主要趨向是：加強董事會、經(jīng)理的經(jīng)營管理權(quán)限，使之能夠適應(yīng)市場變化，集中統(tǒng)一指揮生產(chǎn)經(jīng)營活動；限制股東特別是大股東對公司業(yè)務(wù)活動的干預(yù)，為防止董事會濫用權(quán)力損害股東正當(dāng)權(quán)利，規(guī)定了股東的派生訴訟權(quán)，強化對公司監(jiān)察權(quán)，拋棄資本確定制而采取授權(quán)資本制，加速公司的成立和擴大；立法精神上從個人利益原則轉(zhuǎn)向社會利益原則，加強國家干涉主義，增加并逐步強化職工參加公司管理的規(guī)定等。

?在公司制度不斷發(fā)屜和完善的過程中，各國公司立法根據(jù)不同的國情及法律傳統(tǒng)形成了各自獨特的立法體例；公司法大致可以分為三大法系：德國法系、英美法系和法國法系。德國法系條文嚴(yán)謹(jǐn)、論理精密；英美法系切合實際，有豐富的判例作為其立法基礎(chǔ)；法國法系介于前二者之間，內(nèi)容接近于德國法系。在各國立法過程中，常常相互參照，互相影響。特別是現(xiàn)代社會，各國交往頻繁，各種法系的界限已逐漸縮小。

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　　從立法體例上看，有些國家實行民商分立，制定了商法典，它們把公司法作為商法的一個部分，規(guī)定于商法典之中。例如，法國及受法國商法典影響的國家，即將公司法歸于商法典的“商行為”編之中。德屬及受德國商法典影響的國家則將其列為商法典中獨立的一編。有些國家實行民商合一，沒有商法典，它們把公

　　司法作為民法的一個部分，例如瑞士有關(guān)公司立法便列入瑞士債務(wù)法中。還有一些國家則將公司法制定為單行法，英國、美國及屬于英美法系的其它國家即如此。本世紀(jì)以來，將公司法單獨立法的國家越來越多，成為一種立法趨勢，例如，法國、德國等都先后制定了單行公司法，并廢止了以前商法典中關(guān)于公司法的規(guī)

　　定。

（三）我國的公司立法

　　在我國，由于歷史上長期的封建統(tǒng)治，商品經(jīng)濟(jì)很不發(fā)達(dá)，生產(chǎn)社會化程度低，公司出現(xiàn)較晚，公司立法也較為滯后，直到鴉片戰(zhàn)爭后的洋務(wù)運動時期，我國者出現(xiàn)了公司企業(yè)和公司立法。我國歷史上的首家公司，是1861年由美國鴉片商人開辦的旗昌洋行會同十幾家其它商行和中國買辦，籌資白銀100萬兩，在上海創(chuàng)立的以長江航運為業(yè)的“旗昌輪船公司”；最早的公司立法是1903年（光緒二十九年）清朝政府頒布的《公司律》；1914年（民國三年）國民政府頒布《公司條例》，1930年（民國二十九年）另訂《公司法》，至今仍在臺灣沿用。

　　新中國成立后，50年政務(wù)院頒布《私營企業(yè)暫行條例》，肯定了公司可以作為私營企業(yè)的組織形式的存在，但至56年社會主義改造完成后，我國曾一度實行單一的公有制企業(yè)形式，公司制度被廢止；實行改革、開放后，基于發(fā)展社會生產(chǎn)力對企業(yè)組織形式變革的客觀要求，現(xiàn)代公司企業(yè)才在我國得以復(fù)生和迅速發(fā)展。在此期間，國家頒布實施了若干行法規(guī)與規(guī)章（如1985年國務(wù)院頒發(fā)的《公司登記管理暫行規(guī)定》、1992年國家體改委等6個部委聯(lián)合發(fā)布的《股份制企業(yè)試點辦法》、《股份有限公司規(guī)范意見》、《有限責(zé)任公司規(guī)范意見》等），用以規(guī)范改革中出現(xiàn)的公司的組織和行為；我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制確立以后，為了推行現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，完善公司制度，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，1993年12月29日，第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議通過了《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》，該法共11章230條，于1994年7月1日起施行；1999年12月25日，第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十三次會議通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國公司法〉的決定》，對該法的部分條款進(jìn)行了修改。? 26

　　三、公司的分類

（一）公司的法律分類

　　1、依股東所負(fù)責(zé)任的不同，一般將公司分為 五種

　　2、按股東承擔(dān)的有限責(zé)任的限度的不同，有普通有限公司和保證有限公司之分

　　3、按資本籌集的方式及股份轉(zhuǎn)讓的限制的不同，還有公開招股公司和非公開招股公司之分。

　　4、按公司國籍的不同，分為本國公司、外國公司和跨國公司。

　　5.按公司之間關(guān)系性質(zhì)的不同，分為母公司和子公司、總公司和分公司。

（二）公司的學(xué)理分類

　　1.按公司的信用基礎(chǔ)的不同，分為資合公司、人合公司、人合兼資合公司

　　2.按公司產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的不同，分為國有公營公司、私營（民營）公司和合營公司。

　　依股東所負(fù)責(zé)任的不同，一般將公司分為以下五種

（1）無限責(zé)任公司

（2）有限責(zé)任公司（3）兩合公司

（4）股份有限公司

（5）股份兩合公司

?（1）無限責(zé)任公司。簡稱無限公司，它是由對公司債務(wù)負(fù)無限連帶清償責(zé)任的股東所組成的公司。當(dāng)公司的資本不足以清償債務(wù)時，公司的債權(quán)人可以通過公司對公司的全體股東或任何一個股東要求清償債務(wù)。而股東不論出資多少都對公司債務(wù)負(fù)無限清償責(zé)任。

?（2）有限責(zé)任公司。簡稱有限公司，是指由法律規(guī)定的一定人數(shù)的股東所組成的，股東以其出資額為限對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的公司。是現(xiàn)代公司的一種基本形式。

?（3）兩合公司。它是由承擔(dān)無限責(zé)任的股東和承擔(dān)有限責(zé)任的股東混合組成的公司。這種公司的股東中必須依約至少有一人承擔(dān)無限責(zé)任，同時也必須至少有一人承擔(dān)有限責(zé)任

?（4）股份有限公司。簡稱股份公司。是指由一定人數(shù)以上的股東發(fā)起成立的，全部資本被劃分為若干均等的股份由股東共同持有，所有股東均以其所有股份對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的公司

?（5）股份兩合公司。它是由承擔(dān)無限責(zé)任的股東和承擔(dān)股份有限責(zé)任的股東共同組成的公司。與兩合公司的不同之處主要是，股份兩合公司中承擔(dān)有限責(zé)任的資本部分被劃分成了股份，而且是用發(fā)行股票的方式籌集而來的。

　　按股東承擔(dān)的有限責(zé)任的限度的不同，有普通有限公司和保證有限公司之分

（1）普通有限公司的股東對公司的債務(wù)以其所認(rèn)占的股份為限承擔(dān)責(zé)任；如果認(rèn)占的股款業(yè)已繳足，則不再承擔(dān)其它財產(chǎn)責(zé)任。（2）保證有限公司的股東則應(yīng)在公司歇業(yè)時負(fù)責(zé)依其所保證的金額向公司出資，以清償公司債務(wù)；但超出保證金額的，則不再承擔(dān)其它財產(chǎn)責(zé)任。保證有限公司又有兩種形態(tài)：一種為股本保證的有限責(zé)任公司，其股東在公司成立時或其后應(yīng)按其所認(rèn)占的股份承擔(dān)向公司繳足股款的義務(wù)；在公司歇業(yè)時應(yīng)首先繳清尚未繳足的股款，然后再按所保證的金額向公司出資，以清償公司的債務(wù)。另一種為無股本保證的有限公司，公司既不存在股本，其股東也不需認(rèn)股和繳付股款，惟在公司歇業(yè)時依所保證的金額向公司出資，以清償公司的債務(wù)。無股本保證的有限公司主要適用于開展慈善活動、組織俱樂部等非營利性事業(yè)。

　　按資本籌集的方式及股份轉(zhuǎn)讓的限制的不同，還有公開招股公司和非公開招股公司之分。

（1）公開招股公司(英：Public company；美：Public corporation)又稱上市公司或股份上市公司或公公司。該種公司必須在公司名稱中標(biāo)明上市有限公司字樣或以P．．結(jié)尾；必須經(jīng)過注冊登；必須有最低限度的發(fā)行資本(英國為5萬英鎊)且應(yīng)繳清一定比例以上的股金。

（2）非公開招股公司(英：Private company；美：Close corporation)又稱私公司、不上市公司或股份不上市公司。是指公司章程中作出如下限制的公司：①限制股東轉(zhuǎn)讓股份；②股東人數(shù)有最低和最高的雙重限制；③禁止向公眾募集股份和債款

　　按公司國籍的不同，分為本國公司、外國公司和跨國公司

?跨國公司，又稱“多國公司”、“國際性公司”、“全球性公司”等，是指以一個或幾個國家為基地或母國，制訂并服從統(tǒng)一的經(jīng)營方針或戰(zhàn)略，在兩個或兩個以上的國家設(shè)有分支機構(gòu)、子公司或附屬公司的企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)。

　　按公司之間關(guān)系性質(zhì)的不同，分為母公司和子公司、總公司和分公司

（1）母公司和子公司

（2）總公司和分公司

（1）母公司和子公司

　　這是《公司法》涉及的按公司外部組織關(guān)系——控制、依附關(guān)系的分類。在不同公司之間的控制與被控制、依附與被依附的關(guān)系中，處于控制和被依附地位的公司是母公司，處于被控制和依附地位的則是子公司。母公司或控制公司與子公司或附屬公司之間雖然有控制與被控制的組織關(guān)系，但依國際慣例和我國的《公司法》，它們在參與外部的交易和管理關(guān)系時，都具有法人資格?！豆痉ā返?3條第2款規(guī)定：“公司可以設(shè)立子公司，子公司具有企業(yè)法人資格”。所以，子公司有獨立的名稱、章程和組織機構(gòu)，有法定的資本，可以自己的名義對外交往，并以公司的資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。子公司再設(shè)立或控制的更低層次的公司相對于母公司來說，則為孫公司、曾孫公司等。所以，更準(zhǔn)確地說，母公司和子公司的關(guān)系應(yīng)為“控制公司”和“附屬(或?從屬?)公司”的關(guān)系。母公司或控制公司為于公司或附屬公司規(guī)定經(jīng)營方針，甚至對其具體的經(jīng)營和交易活動作出指示，子公司或附屬公司鑒于其組織上的隸屬關(guān)系必須遵守或服從。母公司或控制公司控制其子公司或附屬公司，可以采取獨資設(shè)立、全資控股、控制多數(shù)股份、掌握實際得以控制子公司或附屬公司的股份等方法。對于股份公司來說，視其股份的分散程度，通常只需掌握其不到半數(shù)、甚至只有5％—lO％的股份，即可對其加以控制。在實踐中，企業(yè)集團(tuán)中的上級公司與下級公司、跨國公司與其設(shè)立在世界各地的公司、控股公司與被其控股的公司等，都是母公司和子公司或者說控制公司與附屬公司的關(guān)系。

　　母公司或控制公司與控股公司是不同的概念。母公司或控制公司的概念只說明公司間的組織關(guān)系，而不反映公司的經(jīng)營性質(zhì)；控股公司的概念則著重反映公司的性質(zhì)和目的是控股、而非從事或主要不是從事具體的業(yè)務(wù)活動，有時也在“控股的公司”的意義上使用這一概念。所以，控股公司應(yīng)屬于母公司或控制公司的范疇。

　　母子公司涉及更大的關(guān)聯(lián)企業(yè)概念。同屬于一個母公司的各個層次的公司與母公司之間及其相互之間，或者連鎖控制的若干公司之間，都屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)的范疇。由于母公司、子公司和關(guān)聯(lián)企業(yè)都是法人，為了防止這些公司利用其法人資格，相互勾結(jié)從事不當(dāng)交易、不當(dāng)經(jīng)營行為或不當(dāng)輸送利益，損害他人利益及社會經(jīng)濟(jì)秩序，法律上須對其相互間的關(guān)系加以控制和調(diào)整，即形成有關(guān)關(guān)聯(lián)企業(yè)暨關(guān)聯(lián)交易制度。

?（2）總公司和分公司

?這是從公司內(nèi)部組織關(guān)系——管轄、隸屬關(guān)系上進(jìn)行劃分，分“公司”其實只是公司的分支機構(gòu)，并非真正意義上的公司。《公司法》第13條第1款規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有 28 企業(yè)法人賢格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)?！?/p>

?總公司又稱?°本公司?±，是相對于其分支機構(gòu)而言，有權(quán)管轄公司的全部內(nèi)部組織如各個分部門、分公司、科室、工廠、門市部等的總機構(gòu)。分公司也需依法設(shè)立及登記，但其作為公司的一種分支機構(gòu)，不具有法人資格，設(shè)立比較方便，程序簡單。其特征是：第一，分公司沒有獨立的名稱，須以總公司的名義進(jìn)行活動；第二，分公司沒有自己的章程和獨立于總公司的組織機構(gòu)，它代表或代理總公司在一定的范圍內(nèi)開展活動；第三，分公司沒有獨立的財產(chǎn)，其從事活動的財產(chǎn)是由總公司撥付的，依法列入總公司的資產(chǎn)負(fù)債表；第四，分公司在經(jīng)營活動中產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系由總公司承擔(dān)，并由總公司以其全部財產(chǎn)對該債務(wù)負(fù)清償責(zé)任。分公司的這些特點，使之可以依托總公司的實力和信用進(jìn)行活動，從而易于獲得交易相對人和社會的信任。銀行和保險公司等社會對其信用度要求較高的企業(yè)，通常即采取設(shè)立分公司、而非設(shè)立于公司的方式來拓展業(yè)務(wù)和活動空間。

?資合公司是指以資本的結(jié)合作為公司信用基礎(chǔ)的公司。這種公司在市場交往中，是以資本的實力取信于人，使他人相信其具有足夠的交易能力和償債能力，而愿意與之發(fā)生經(jīng)濟(jì)往來；至于股東個人是否有能力或信譽，他人可以不必過問。因此，資合公司通常具有比較健全的制度，依賴制度化的管理，有較強的獨立性，其經(jīng)營和公司的存續(xù)與個別股東沒有直接聯(lián)系，因而也是現(xiàn)代典型的公司法人形

　　式。資合公司以制度化的股份公司為典型，有限公司也可能在一定程度上具有

　　資合公司的特點。在我國《公司法》中，對股份公司和有限公司均有最低注冊資本、設(shè)立時驗資和法定公積金等一系列規(guī)定，目的就是為了維持其資信基礎(chǔ)。

?人合公司這是指以股東的能力、財力、聲望和信譽等作為公司信用基礎(chǔ)的公司。人合公司在市場交往中，不以資本為信用的基礎(chǔ)，法律上也不強調(diào)公司的最低資本額；在公司內(nèi)部，股東加入公司，可以用勞務(wù)、信用和其它權(quán)利入股，企業(yè)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)一般也不分離。所以，他人與人合公司交往，必然依賴于股東個人的信用。人合公司的人格與其股東的人格沒有完全分離，是一種較低級的公司，其典型形式為無限公司。

? 人合兼資合的公司是指同時以公司資本和股東個人信用作為公司信用基礎(chǔ)的公司，其典型形式為兩合公司和股份兩合公司。在這兩種公司中，有限責(zé)任股東的出資或股本為公司提供了較穩(wěn)定的資本，無限責(zé)任股東則以其能力和信用從事經(jīng)營活動，從而將資本信用和入的信用結(jié)合在一起。一般認(rèn)為，現(xiàn)代的有限公司作為法人，應(yīng)屬于資合公司的范疇，而這種公司、尤其是家族性或規(guī)模較小的有限公司，也兼有人合甚至完全屬于人合的性質(zhì)。一般而盲，有限公司除了股東可以依法承擔(dān)有限責(zé)任外，其余在公司的經(jīng)營依賴股東間的相互信任關(guān)系、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)一般不分離、公司資本或出資的流動性較小、小的有限公司在對外交往尤其在獲得銀行貸款時要靠股東個人的信用等方面，與合伙和無限公司很相像。在允許自然人一人設(shè)立有限公司的國家或地區(qū)，其人合性質(zhì)就更為顯著。

（1）國有公司——是指由國家授權(quán)投資的機構(gòu)或部門、國有企業(yè)等單獨或聯(lián)合投資的公司，其中國有資產(chǎn)或股份的管理和經(jīng)營，既要適用《公司法》，又要遵守有關(guān)國有資產(chǎn)管理的法規(guī)。一個財政主體設(shè)立的國有獨資公司和幾個財政主體聯(lián)合投資的有限責(zé)任公司，當(dāng)然是國有公司。在國際上，國家與私人或民間共同投資經(jīng)營的公司，被稱為國家參股公司、公私合營公司、混合公司等，但從法律上講，國家在公司中的股份和表決權(quán)超過50％的，就是國有公司。德國、韓國的法律上對此均有規(guī)定。另外，國家參股未達(dá)50％，但實際上由國家控制的公司，也屬于國有公司。例如，德國把政府參股達(dá)25％以上，其它股東均為小股東的大企業(yè)，視為國有；在新加坡國家控股公司控制的國有公司中，國家資金參與的份額有的僅占5％左右；日本國有企業(yè)中的特殊公司，如日本電信電話株式會社、日本航空公司等，即使政府投資未達(dá)半數(shù)，也都由國家予以控制。依國際慣例，所謂“國家所有”，僅指中央或聯(lián)邦所有，地方所有如州有、29 省有、市有、鎮(zhèn)有等，則只能稱“地方公有”或“公有”，而不能稱為國有。所以，在日本，有“公營事業(yè)”和“公營公司”的概念。從理論上說，公營事業(yè)和公營公司應(yīng)包括國有事業(yè)和國有公司（即“中央”投資或控股的公司）在內(nèi)，而實際上，所謂“公營事業(yè)”和“公營公司”，僅指地方政府投資或控制的公司或企業(yè)、以及地方與“中央”合營的公司或企業(yè)。

　　我國在法律和理淪上則明確國家所有權(quán)是全民所有制的法律表現(xiàn)形式，國家所有權(quán)由國務(wù)院即中央政府代表國家統(tǒng)一行使，地方和政府部門都是國家的組成部分，它們依法或經(jīng)授權(quán)管理一定范圍內(nèi)的國有財產(chǎn)。因此，在我國沒有地方所

　　有的公司或企業(yè)，由中央或地方設(shè)立或控股的公司或企業(yè)，都屬于國有公司或國 有企業(yè)。

（2）私營公司——是指由私人或私營部門投資或控制的公司。在我國，“私營”的概念是在私有制的意義上使用的；“民營”的概念則是指非由國家機關(guān)、國有或集體所有制企事業(yè)單位主導(dǎo)的經(jīng)營或企業(yè)，包括由自然人主導(dǎo)的個人經(jīng)營、合作經(jīng)營或集體經(jīng)營，不排除企業(yè)仍為國有，如聯(lián)想集團(tuán)被認(rèn)為是企業(yè)國有民營的典范。依《公司法》，自然人可以設(shè)立私營或民營的有限責(zé)任公司，私營或民營的法人也可設(shè)立有限責(zé)任公司；該法也不禁止自然人和私營、民營的法人作發(fā)起人設(shè)立股份有限公司或由其控制股份公司。在私有制國家和地區(qū)，私營和民營屬于同等概念，非國有和非公營的公司都是私營或民營公司；合作和集體所有性質(zhì)的公司也被歸入私營或民營部門，此處的“私營”不具有所有制的意義。

（3）外商投資公司——是指依《中外合資企業(yè)法》、《中外合作企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》等三個外商投資企業(yè)法設(shè)立的公司，也包括外商投資在其中達(dá)到一定比例、被對外經(jīng)貿(mào)合作主管部門列為外商投資企業(yè)、依《公司法》設(shè)立的股份有限公司。從外商投資的方式看，外商投資公司可以分為中外合資經(jīng)營公司、中外合作經(jīng)營公司和外資公司；從公司的法律形式看，則有有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種。外商投資公司是依中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立的中國公司，而非外國公司。我國在企業(yè)登記管理上，固然已將港澳臺商投資企業(yè)與外商投資企業(yè)并列，單獨劃為一類、而鑒于港澳臺商投資屬于境外投資，二者在法律適用上仍然是相同的。

　　四、公司的能力——人格與資格

（一）公司的人格

（二）公司的主體資格

（三）公司能力的取得與消滅

（四）公司人格的否認(rèn)（揭開或刺破法人面紗pierce the corporate veil）

（一）公司的人格

?公司的人格是指公司在法律上的名份與地位。如前所述，公司是具有法人資格的商事主體，同時也是被民法賦予了民事主體資格。但在理論上，對公司的法律人格則有“擬制說”與“實在說”兩種理解。前者認(rèn)為公司雖為獨立法人，但并無客觀實體存在，只是法律擬設(shè)的主體；后者則認(rèn)為，公司有其客觀實體的存在，其存在的具體形態(tài)是公司機關(guān)，他們代表公司獨立于自然人而存在，行使公司的權(quán)利與義務(wù)?，F(xiàn)代國家法律大多奉行“法人實在說”。

（二）公司的主體資格

?公司的主體資格是指法律賦予和確認(rèn)的公司的權(quán)利能力和行為能力，包括民事權(quán)利能力和民事行為能力，也包括商事權(quán)利能力和商事行為能力。前者由民法賦予和確認(rèn)，后者則由商法賦予和確認(rèn)。

　　1、公司的權(quán)利能力。指公司被允許享有特定權(quán)利和被要求履行特定義務(wù)的資格。公司的權(quán)利能 30 力是有限的，即有來自自身章程的限制，也有來自法律的限制（p89）

　　2、公司的行為能力，是指公司以自己的行為親自享受權(quán)利和履行義務(wù)的資格。公司有與其權(quán)利能力相一致的行為能力，該能力由其機關(guān)代表行使。公司機關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)實施的行為，即為公司行為，其后果歸屬該公司。

（三）公司能力的取得與消滅

?公司的權(quán)利能力與行為能力二者一同產(chǎn)生，一同消滅，均始于登記，終于解散。

?

（四）公司人格的否認(rèn)（揭開或刺破法人面紗pierce the corporate veil）

?法人資格及其有限責(zé)任是把法人同其出資者分開的“面紗”、面具或屏障，在適用法人獨立人格和有限責(zé)任會出現(xiàn)不公正現(xiàn)象的情況下，直接追究法人的出資者或股東的責(zé)任，這就是所謂“刺破法人面紗”的法律原則。這是英美法上針對法人、主要是公司背后的利益主體濫用法人資格而予補救的一項法律原則或制度，在大陸法系國家則稱為“否認(rèn)法人人格”。這一原則或理論針對的不是某種具體行為，只要法人成了其背后的主體藉以逃避法律責(zé)任或牟取不當(dāng)利益的“合法”外衣，從而損害到他人和社會的利益，即可根據(jù)該原則或理論，酌情令法人的出資者、股東或其它有關(guān)主體直接承擔(dān)法人的債務(wù)或責(zé)任，以彌補原先在這種情況下，只能令不法行為人承擔(dān)行政責(zé)任和刑事責(zé)任，債權(quán)人或其它受害人的經(jīng)濟(jì)損失無法得到補償之缺陷。既要“刺破”法人的合法面具，則這項制度與法人本質(zhì)和法人財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)問題的關(guān)系非常密切。

?在適用上，“刺破法人面紗”或“否認(rèn)法人人格”主要針對兩類情況：一是確認(rèn)某個自然人、主要是公司的股東或董事與公司的人格混同；二是確認(rèn)某個企業(yè)集團(tuán)實為一個主體。英美法賦予法官自由裁量權(quán)，司法實踐中對“刺破法人面紗”原則的解釋或適用范圍較寬，不僅將其適用于利用法人規(guī)避法律的行為，而且用以解決代理責(zé)任和公共秩序保留等問題。

?例

?以英國公司法為例，其適用該原則則的情形包括：

?1．如果公司明顯是假的，其設(shè)立者的目的是藉以規(guī)避法律責(zé)任或作為某違法行為的偽裝，法院可探究公司的真正目的，并追究行為人的法律責(zé)任。

?

　　2、公司股東在知道公司不足法定人數(shù)的情況下繼續(xù)經(jīng)營達(dá)到6個月，即須對公司在不足法定人數(shù)期間所發(fā)生的債務(wù)直接承擔(dān)責(zé)任。

?

　　3、工業(yè)和貿(mào)易主管部門有權(quán)調(diào)查關(guān)聯(lián)企業(yè)的情況，以確定某企業(yè)集團(tuán)的控股結(jié)構(gòu)及股東身份，必要時可直接追究應(yīng)對某企業(yè)的行為負(fù)責(zé)的個人或其它企業(yè)的法律責(zé)任。

?

　　4、公司在清算中如果繼續(xù)從事某些經(jīng)營活動，且這些活動具有欺詐債權(quán)人或其它人的性質(zhì)，法院可以判決參加活動者承擔(dān)公司的債務(wù)。

?

　　5、戰(zhàn)時由敵國國民控制的公司，可揭開其面紗。?

　　6、對封閉性公司，可揭開其面紗。所謂封閉性公司(closed company)，意譯為“少數(shù)人控制公司”或“個人控制公司”(personal holding company)，這是英美法系稅法上的一個概念。通常，如果一個公司的多數(shù)股份為少數(shù)自然人(如5人以下)所控制，而且公司收益的大部分(如60％以上)不是通過公司的積極經(jīng)營活動所取得、而具有消極坐收或個人勞務(wù)收入的性質(zhì)，該公司就可能被稅務(wù)部門認(rèn)定為封閉性公司，并否認(rèn)公司的法人人格及其財產(chǎn)，而直接對股東個人征稅。這樣做的目的，是為了防止股東用為自己提薪或增加納稅時可予扣除的費用等手段來規(guī)避稅收，以及諸如電影明星、體育運動員、作家等利用公司來收取個人勞務(wù)收入以逃避納稅的情形。

　　7、公司高級管理人員在簽署公司的匯票、支票、本票等票據(jù)時，如果未寫明或?qū)戝e了公司名稱，除非公司及時付款，否則簽署票據(jù)者應(yīng)就該票據(jù)承擔(dān)個人責(zé)任。

　　五、我國的現(xiàn)行公司法的基本原則

　　1、公司法人財產(chǎn)權(quán)與股東所有權(quán)相分離原則

　　2、自主經(jīng)營、講求效益原則

　　3、有限責(zé)任原則

　　4、界定和維護(hù)國有資產(chǎn)原則

　　5、權(quán)責(zé)明確、權(quán)利制約、科學(xué)運作原則

　　6、保護(hù)公司、股東、債權(quán)人及公司職工的合法權(quán)益原則

?

　　1、公司法人財產(chǎn)權(quán)與股東所有權(quán)相分離原則。公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任。公司法人財產(chǎn)由股東投資構(gòu)成，為股東所有；但在公司存續(xù)過程中，任何股東均不得對其投資直接占有、使用或處分，而是由公司機關(guān)獨立、統(tǒng)一地經(jīng)營管理

?

　　2、自主經(jīng)營、講求效益原則。公司以其全部法人財產(chǎn)，依法自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧。公司在國家宏觀調(diào)控下，按照市場需求自主組織生產(chǎn)經(jīng)營，以提高經(jīng)濟(jì)效益、勞動生產(chǎn)率和實現(xiàn)資本保值、增值的目的。

?

　　3、有限責(zé)任原則。公司實行有限責(zé)任制，股東以其出資額或所持股份為限對其公司負(fù)責(zé)；公司以其全部資產(chǎn)為限對公司的債務(wù)（債權(quán)人）負(fù)責(zé)。股東不直接對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)民事任。

?

　　4、界定和維護(hù)國有資產(chǎn)原則。公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家。國有企業(yè)改建為公司，必須依照法定的條件和要求，轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制，有步驟地清產(chǎn)核資、界定產(chǎn)權(quán)，清理債權(quán)債務(wù)，評估資產(chǎn)，建立規(guī)范的內(nèi)部管理機構(gòu)。

?

　　5、權(quán)責(zé)明確、權(quán)利制約、科學(xué)運作原則。公司應(yīng)建立健全內(nèi)部組織機構(gòu)及經(jīng)營管理制度，實行權(quán)責(zé)分明、管理科學(xué)、激勵和約束相結(jié)合的內(nèi)管理體制。公司依法應(yīng)設(shè)置權(quán)力、執(zhí)行和監(jiān)督三種性質(zhì)的內(nèi)部組織機構(gòu)，明確各種機構(gòu)的職權(quán)與職責(zé)，形成決策權(quán)、管理權(quán)、監(jiān)督權(quán)?°三權(quán)分立?±、相互制衡、自我約束、自我發(fā)展的科學(xué)、規(guī)范的內(nèi)部經(jīng)營管理機制。

?

　　6、保護(hù)公司、股東、債權(quán)人及公司職工的合法權(quán)益原則。《公司法》確認(rèn)和保護(hù)公司及與公司相關(guān)的各種主體的合法權(quán)益：（1）公司依法享有法人財產(chǎn)權(quán)、自主經(jīng)營權(quán)、對外投資權(quán)（除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%）以及其它民事權(quán)利；（2）股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、參與重大決策和選擇管理者等自益性和共益性權(quán)利；（3）債權(quán)人以公司全部財產(chǎn)為限享有求償權(quán)和獲償權(quán)及訴訟、仲裁等請求權(quán)；（4）公司職工享有依法獲得勞動保護(hù)、福利待遇、接受職業(yè)教育及崗位培訓(xùn)、組織工會、參與公司民主管理（職工董事、監(jiān)事制度）等權(quán)利

　　六、公司的設(shè)立

（一）公司設(shè)立的立法原則

　　自由主義、特許主義、核準(zhǔn)主義、準(zhǔn)則主義。我國實行準(zhǔn)則與核準(zhǔn)相結(jié)合的原則

（二）有限責(zé)任公司的設(shè)立

（三）股份有限公司的設(shè)立

（二）有限責(zé)任公司的設(shè)立

　　1.限責(zé)任公司的概念與特征

　　2.有限責(zé)任公司的設(shè)立條件

　　3.有限責(zé)任公司的設(shè)立程序

?1.限責(zé)任公司的概念與特征

?有限責(zé)任公司簡稱“有限公司”，是指由法定數(shù)目股東共同出資組成的，股東以其出資額對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。?有限責(zé)任公司的主要法律特征是：

?（1）股東人數(shù)既有最低限，又有最高限，我國公司法要求一般為兩人以上50人以下；

?（2）股東僅以其出資額為限對公司負(fù)責(zé)，即股東的出資額就是股東為公司經(jīng)營失敗而承擔(dān)責(zé)任的界限，股東無義務(wù)在其出資額以外承擔(dān)公司債務(wù)；

?（3）股東之間聯(lián)系密切，股東向股東之外的人轉(zhuǎn)讓其出資受法律及公司章程的限制，因此，在學(xué)理上往往認(rèn)為該類公司具有?°資合兼人合?±的性質(zhì) ；

?（4）公司行為具有非公開性，即不能向社會募集自有資本，不能發(fā)行股票，其財務(wù)和經(jīng)營狀況也不必對外界公開，因而屬于?°封閉式?±公司。

　　2.有限責(zé)任公司的設(shè)立條件

　　A、股東符合法定人數(shù)

　　B、股東出資達(dá)到法定資本最低限額

　　C、股東共同制定公司章程

　　D、有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機構(gòu)

　　E、有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件

?A、股東符合法定人數(shù)。有限責(zé)任公司應(yīng)由2個以上50個以下股東共同出資設(shè)立，即股東人數(shù)不得少于2人，也不得超過50人。但國有獨資的有限責(zé)任公司（即“國有獨資公司”）例外，其股東人數(shù)可以僅為一人。一般有限責(zé)任公司的股東可以為法人，也可以為自然人，還可以是國家授權(quán)投資的機構(gòu)和國家授權(quán)的部門；但國有獨資公司的唯一股東則只能是國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門。

?B、股東出資達(dá)到法定資本最低限額。有限責(zé)任公司的法定資本即注冊資本，其最低限額依公司行業(yè)性質(zhì)的不同而異：①以生產(chǎn)經(jīng)營為主的公司為人民幣50萬元；②以商品批發(fā)為主的公司為人民幣50萬元；③以商業(yè)零售為主的公司為人民幣30萬元；④科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性公司為人民幣10萬元。特定行業(yè)的有限責(zé)任公司，如金融（包括銀行、證券、保險、信托投資等）、電信、航空運輸?shù)刃袠I(yè)，其注冊資本最低限額需高于上述所定限額的，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。

?C、股東共同制定公司章程。公司章程是關(guān)于公司內(nèi)部組織及其活動的基本準(zhǔn)則，對公司股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理具有約束力。制定公司章程既為公司內(nèi)部經(jīng)營管理所必虛，也為外界了解公司的重要途徑和有關(guān)國家機關(guān)監(jiān)督、管理公司的重要依據(jù)，因而為公司所必備。

?D、有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機構(gòu)。公司應(yīng)依照法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定選用特定的、規(guī)范的公司名稱，有限責(zé)任公司必須在其名稱中標(biāo)明“有限”或“有限責(zé)任”字樣。公司名稱經(jīng)登記后，即受法律保護(hù)，公司享有對其名稱專用權(quán)。同時，有限責(zé)任公司作為法人，必須設(shè)有健全的組織機構(gòu)，包括股東會、董事會或執(zhí)行董事、監(jiān)事會或監(jiān)事及經(jīng)理。

?E、有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。公司應(yīng)有明確而固定的住所和生產(chǎn)經(jīng)營場所，這既為公司的行政管理和法律管轄所必需，也為公司開展生產(chǎn)經(jīng)營活動的所必不可少；同時，公司還須具有與其經(jīng)營范圍和經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)的經(jīng)營環(huán)境和條件，如能源、原材料、交通等。這些均為公司生存的客觀基礎(chǔ)。

　　3.有限責(zé)任公司的設(shè)立程序

　　A、制定公司章程

　　B、報經(jīng)審批

　　C、股東出資

　　D、辦理公司設(shè)立登記

　　E、向股東簽發(fā)“出資證明書”（股單）

?A、制定公司章程。（1）形式要件：公司章程由股東共同制定，每個股東均應(yīng)在章程上簽名、蓋章。（2）實質(zhì)要件：有限責(zé)任公司的章程應(yīng)當(dāng)載明下列法定事項：①公司名稱和住所；②公司經(jīng)營范圍；③公司的注冊資本；④股東的姓名或名稱；⑤股東的權(quán)利和義務(wù)；⑥股東的出資方式和出資額；⑦股東轉(zhuǎn)讓出資的條件；⑧公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；⑨公司的法定代表人；⑩公司的解散事由與清算辦法；⑾股東認(rèn)為需要規(guī)定的其它事項。

?B、報經(jīng)審批。審批是指政府主管部門對設(shè)立公司施以行政許可，審批的形式是簽發(fā)批準(zhǔn)文件。對于一般有限責(zé)任公司來說，報經(jīng)審批并非必經(jīng)的法律程序，我國《公司法》第八條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對設(shè)立公司規(guī)定必須報經(jīng)審批的，在公司登記前依法辦理審批手續(xù)?！蹦壳?，我國法律、行政法規(guī)規(guī)定在登記前須報經(jīng)審批的公司有三種：一是特定類型的公司，即股份有限公司；二是特定性質(zhì)的公司，即涉外公司，包括采取公司組織形式的外商投資企業(yè)及外國公司的分支機構(gòu)；三是特定行業(yè)的公司，如金融、交通、郵電、醫(yī)藥等與國計民生關(guān)系重大的行業(yè)的公司

?C、股東出資。（1）出資方式：股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自認(rèn)繳的出資額，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資。對貨幣以外的出資，必須進(jìn)行評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或低估作價。以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的20%，但國家對采取高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外（以高新技術(shù)成果作價出資的金額，不得超過公司注冊資本的35%）。（2）出資的繳付：股東出資應(yīng)實繳，以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將作為出資的貨幣足額存入準(zhǔn)備設(shè)立的有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的臨時賬戶；以非貨幣財產(chǎn)作價出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東全部繳納出資后，必須經(jīng)法定的驗資機構(gòu)資并出具證明。有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為同資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補交其差額，公司設(shè)立時的其它股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任。

?D、辦理公司設(shè)立登記。股東的全部出資繳足并經(jīng)驗資后，由全體股東指定的代表或共同委托的代理人向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記，領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期，為公司成立日期。

　　設(shè)立有限責(zé)任公司的同時設(shè)立分公司的，應(yīng)當(dāng)就所設(shè)分公司向登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照；公司成

（三）股份有限公司的設(shè)立

　　1.股份有限公司的概念與特征

　　2.股份有限公司的設(shè)立條件

　　3.股份有限公司的設(shè)立方式

　　4.股份有限公司的設(shè)立程序

　　5.發(fā)起人的設(shè)立責(zé)任

　　1.股份有限公司的概念與特征

　　股份有限公司簡稱“股份公司”，是指由法定數(shù)目以上的發(fā)起人組織設(shè)立的，其全部資本劃 34 分為若干等額股份并以股票形式向股東發(fā)行，股東以其所持股份對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。

　　股份有限公司的主要法律特征是：

（1）發(fā)起人人數(shù)有最低限，一般要求不得少于5人，但對發(fā)起人及股東人數(shù)均無最高限，因而公司規(guī)模相對較大；

（2）股東以所持股份為限對公司負(fù)責(zé)，而不限于其用以認(rèn)購股份的出資額；

（3）一般股東可依法自由轉(zhuǎn)讓其股份，公司不得以章程或者協(xié)議等形式予以限制；

（4）公司行為具有公開性，公司可以在發(fā)起人內(nèi)部發(fā)行股份而籌集資本，也可以以發(fā)行股票的方式向社會公開募集股份而籌集資本；而且，向社會公開募股的公司必須依法將公司的財務(wù)、經(jīng)營狀況向社會公眾公開，因而屬于“開放式”公司。

　　2.股份有限公司的設(shè)立條件

　　A、發(fā)起人符合法定人數(shù)

　　B、發(fā)起人認(rèn)繳和社會公開募集的股本達(dá)到法定資本最低限額

　　C、股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定

　　D、發(fā)起人制訂公司章程，并經(jīng)創(chuàng)立大會通過

　　E、有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構(gòu)

　　F、有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件

? A、發(fā)起人符合法定人數(shù)。所謂發(fā)起人，是指股份有限公司的籌建人和法定認(rèn)股人。股份有限公司必須有發(fā)起人，其因該類公司的法定規(guī)模較大，籌建事務(wù)和程序也較為繁雜，故其發(fā)起人不能太少，一般應(yīng)為5人以上，其中須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所，以便實際履行發(fā)起人的職責(zé)和落實發(fā)起人的責(zé)任。國有企業(yè)改建為股份有限公司的，發(fā)起人可以少于5人，但應(yīng)當(dāng)采到募集設(shè)立方式。股份有限公司的發(fā)起人人數(shù)有最低限但無最高限；因為發(fā)起人負(fù)有法定的認(rèn)股義務(wù)，在公司成立后當(dāng)然具有股東資格，所以，對發(fā)起人規(guī)定的最低限其實也是股東人數(shù)的最低限，股東人數(shù)也無最高限

?B、發(fā)起人認(rèn)繳和社會公開募集的股本達(dá)到法定資本最低限額。股份有限公司的股本，是指其通過發(fā)行股份籌集的以股份面值計算的資本額，不包括超面值發(fā)行股份取得的溢價款。公司法第78條規(guī)定，股份有限公司的注冊資本最低限額為人民幣1000萬元；特殊行業(yè)的股份有限公司注冊資本最低限額需高于該限額的，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。

?C、股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定。指股份有限公司在股份發(fā)行條件、程序、辦法以及其它籌建手續(xù)方面均應(yīng)合法，不僅要符合《公司法》，同時還要符合《證券法》以及其它有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。

?D、發(fā)起人制訂公司章程，并經(jīng)創(chuàng)立大會通過。股份有限公司也須有章程，但其只須由發(fā)起人制定而不須由全體股東共同制定，其生效條件是經(jīng)設(shè)立程序中的創(chuàng)立大會以決議的方式通過。

?E、有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構(gòu)。股份有限公司的名稱中必須標(biāo)明?°股份有限公司?±的字樣，其它規(guī)定與關(guān)于有限責(zé)任公司名稱的規(guī)定相同。股份有限公司應(yīng)依法設(shè)置股東大會、董事會、經(jīng)理、監(jiān)事會為其組織機構(gòu)。

　　設(shè)立方式

（1）發(fā)起設(shè)立，即由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司；

（2）募集設(shè)立，即由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)行的股份的一部分，其余部分向社會公開募集而設(shè)立公 35 司。股份有限公司的重要特性及固有職能是化小資本單位，廣泛籌集資本。為了嚴(yán)格發(fā)起人的責(zé)任，防止發(fā)起人濫發(fā)股份集資、輕率組建公司，凡以募集方式設(shè)立股份有限公司的，要求發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%，且認(rèn)繳的股本額不得少于人民幣3000萬元，其余向社會公開募集。

　　4.股份有限公司的設(shè)立程序

　　A、確定發(fā)起人并由其制訂公司章程

　　B、報經(jīng)審批

　　C、認(rèn)股、募股與繳股

　　D、召開創(chuàng)立大會

　　E、辦理設(shè)立登記

　　F、公告與備案

?A、確定發(fā)起人并由其制訂公司章程。設(shè)立股份公司必須首先確定發(fā)起人，發(fā)起人確定的方式是簽署發(fā)起人協(xié)議。發(fā)起人負(fù)責(zé)制定公司章程，其章程應(yīng)載明下列事項：①公司名稱和住所；②公司經(jīng)營范圍；③公司設(shè)立方式；④公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本；⑤發(fā)起人的姓名或者名稱、認(rèn)購的股份數(shù)；⑥股東的權(quán)利和義務(wù)；⑦董事會的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則；⑧公司法定代表人；⑨監(jiān)事會的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則；⑩公司利潤分配辦法；⑾公司的解散事由與清算辦法；⑿公司的通知和公告辦法：⒀股東大會認(rèn)為需要規(guī)定的其它事項。

?B、報經(jīng)審批。設(shè)立股份有限公司必須辦理審批手續(xù)，即須報經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準(zhǔn)。采取募集設(shè)立方式設(shè)立、向社會公開發(fā)行股份的，還須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門核準(zhǔn)。

?C、認(rèn)股、募股與繳股。以發(fā)起方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人以書面認(rèn)足公司章程規(guī)定發(fā)行的全部股份后，應(yīng)即繳納全部股款，并由銀行按協(xié)議代收和保存；以募集方式設(shè)立股份有限公司的，則應(yīng)先由發(fā)起人以書面認(rèn)足法律和公司章程規(guī)定的應(yīng)該認(rèn)購的部分股份，然后就其余部分股份向社會公開招募。發(fā)起人向社會公開募集股份必須 履行下列手續(xù)：①向國務(wù)院證券管理部門（即中國證券監(jiān)督管理委員會）遞交募股申請，經(jīng)其審查核準(zhǔn)，未經(jīng)其核準(zhǔn)或者未獲核準(zhǔn)的，發(fā)起人不得擅自向社會公眾募股；②制作并公告招股說明書；③與依法設(shè)立的證券經(jīng)營機構(gòu)（即綜合類證券公司）簽訂承銷協(xié)議，由承銷機構(gòu)以包銷或者代銷的方式承銷其向社會公開募集的股份。

?

　　發(fā)起人和公眾認(rèn)股人應(yīng)分別在規(guī)定的期限內(nèi)按書面認(rèn)股協(xié)議和認(rèn)股書中所認(rèn)股數(shù)足額繳納股款。發(fā)起人可以用貨幣繳納，也可以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價繳股；而公眾認(rèn)股人一般則應(yīng)以貨幣方式繳股。對以非貨幣方式繳股的，必須進(jìn)行評估作價，核實財產(chǎn)，并折合股份，不得高估或者低估作價。國有企業(yè)改建為股份有限公司時，嚴(yán)禁將國有資產(chǎn)低價折股、低價出售或者無償分給個人。有限責(zé)任公司依法經(jīng)批準(zhǔn)變更為股份有限公司的，折合的股份總額應(yīng)當(dāng)?shù)扔诠緝糍Y產(chǎn)額。

?

　　公司所發(fā)行的股份的股款繳足后，須經(jīng)法定的機構(gòu)驗資并出具證明。?

　　創(chuàng)立大會是由認(rèn)股人組成，在股份有限公司設(shè)立過程 代表全體認(rèn)股人意志和利益的臨時機構(gòu)。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在股款繳足后30日內(nèi)主持召開創(chuàng)立大會，并應(yīng)當(dāng)在會議召開15日前將會議日期通知各認(rèn)股人或者公告；有代表股份總數(shù)1/2以上的認(rèn)股人出席，創(chuàng)立大會方可舉行。創(chuàng)立大會行使下列職權(quán)：①審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦事項的報告；②通過公司章程；③選舉董事會成員；④選舉監(jiān)事會成員；⑤對公司的設(shè)立費用進(jìn)行審核；⑥對發(fā)起人用于抵作股款的財產(chǎn)進(jìn)行審核；⑦發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司決議。創(chuàng)立大會對上述事項作出決議，必須經(jīng)出席會議的認(rèn)股人所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。

?E、辦理設(shè)立登記。創(chuàng)立大會選舉產(chǎn)生的董事會，應(yīng)于創(chuàng)立大會結(jié)束后30日內(nèi)，向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。公司以營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為成立日期。股份有限公司設(shè)立分公司的程序，與有限責(zé)任公司的規(guī)定相同。

?F、公告與備案。股份有限公司成立后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公告。采取募集方式設(shè)立的，應(yīng)當(dāng)將募集股份情況報國務(wù)院證券管理部門備案。

　　5.發(fā)起人的設(shè)立責(zé)任

　　設(shè)立股份有限公司，直接表現(xiàn)為發(fā)起人實施的法律行為，為防止發(fā)起人盲目募股，濫設(shè)公司，我國《公司法》明確規(guī)定了發(fā)起人對設(shè)立公司應(yīng)負(fù)的責(zé)任：

（1）公司不能成立時，對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用承擔(dān)連帶責(zé)任；

（2）公司不能成立時，對認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；

（3）在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　七、公司的機關(guān)（組織機構(gòu)）

（一）公司機關(guān)的含義與意義

（二）有限責(zé)任公司的機關(guān)

（三）股份有限公司的機關(guān)

（四）董事、監(jiān)事、經(jīng)理的任職資格及職責(zé)

（一）公司機關(guān)的含義與意義

?公司作為社團(tuán)法人組織，具有權(quán)利能力和行為能力，必須設(shè)置一定的機構(gòu)形成法人的意志、對公司實行內(nèi)部管理并對外代表公司，執(zhí)行這些職能的專門機構(gòu)就是公司機關(guān)，我國公司法稱之為公司組織機構(gòu)。公司應(yīng)設(shè)置權(quán)力、執(zhí)行、監(jiān)督三種性質(zhì)的機關(guān)，形成相互分工、相互制約的內(nèi)在關(guān)系。

（二）有限責(zé)任公司的機關(guān)

?股東會

?董事會或執(zhí)行董事 ?經(jīng)理

?監(jiān)事會

　　股東會

　　1、股東與股東權(quán)

　　2、股東會的性質(zhì)與組成

　　3、股東會依法行使下列職權(quán)

　　4、股東會的會議制度及議事規(guī)則

?

　　1、股東與股東權(quán)。股東泛指公司的出資人，是公司設(shè)立的基礎(chǔ)。股東一般無身份與資格的限制，一切自然人、法人均有成為股東權(quán)利能力（但不一定有行為能力）。股東對公司依法享有和行使股東權(quán)（簡稱股權(quán)）。股東權(quán)是物權(quán)的衍生形態(tài)它包括物權(quán)但不僅僅限于物權(quán)。股東權(quán)的內(nèi)容可分為自益權(quán)和共益權(quán)：自益權(quán)是股東基于自身的利益而形式的權(quán)利，包括獲利權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)、優(yōu)先認(rèn)股權(quán)、優(yōu)先受讓權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)等；共益權(quán)包括表決權(quán)、監(jiān)督權(quán)、訴訟權(quán)等。

?

　　2、股東會的性質(zhì)與組成。股東會是公司的權(quán)力機構(gòu)，決定公司的一切重大事項。股東會由全體股東組成，嚴(yán)格體現(xiàn)“誰投資，誰決策”。

?

　　3、股東會依法行使下列職權(quán)：①決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；②選舉和更換董事，決定有關(guān)董事的報酬事項；③選舉和更換由股東代表出任的監(jiān)事，決定有關(guān)監(jiān)事的報酬事項；④審議批準(zhǔn)董事會的報告；⑤審議批準(zhǔn)監(jiān)事會或監(jiān)事的報告；⑥審議批準(zhǔn)公司的財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；⑦審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；⑧對公司增加或者減少注冊資本作出決議；⑨對發(fā)行公司債券作出決議；⑩對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議；（11）對公司合并、分立、變更公司形式、解散和清算等事項作出決議；（12）修改公司章程。

?

　　4、股東會的會議制度及議事規(guī)則。股東會分為定期會議和臨時會議。定期會議按公司章程的規(guī)定按時召開，一般每年至少召開一次；臨時會議可在代表1/4以上表決權(quán)的股東、1/3以上的董事或者監(jiān)事的提議下召開。召開股東會會議，應(yīng)當(dāng)于會議召開15日以前通知全體股東。股東會的首次會議由出資最多的股東召集和主持；其后的股東會會議，由董事會召集，董事長主持。?股東出席股東會，按出資比例行使表決權(quán)。股東會對公司增加或者減少注冊資本、合并、分立、解散或者變更公司形式作出決議以及修改公司章程，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。股東的議事方式和表決程序，在符合上述規(guī)定的前提下，由公司章程具體規(guī)定。股東會應(yīng)當(dāng)對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的股東應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。

　　董事會或執(zhí)行董事

　　1、性質(zhì)與組成

　　2、任免與任期

　　3、職權(quán)

　　4、會議制度

?

　　1、性質(zhì)與組成：董事會是公司的執(zhí)行機構(gòu)，執(zhí)行公司業(yè)務(wù)并對股東會負(fù)責(zé)。董事會一般由3~13名董事組成；股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)1名執(zhí)行董事而不設(shè)董事會。董事會設(shè)董事長1人，可以設(shè)副董事長1~2人，其產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。董事長為公司的法定代表人。不設(shè)董事會的，執(zhí)行董事會為公司的法定代表人。

?

　　2、任免與任期：董事一般應(yīng)由自然人擔(dān)任，由股東會選舉產(chǎn)生。兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會成員中應(yīng)當(dāng)有由公司職工民主選舉產(chǎn)生的公司職工代表。董事的任期由公司章程規(guī)定，但每屆不得超過3年；任期屆滿的，連選可以連任。董事在任期屆滿前，股東會不得無故解除其職務(wù)。

?

　　3、職權(quán)：有限責(zé)任公司的董事會行使下列職權(quán)：（1）負(fù)責(zé)召集股東會，并向股東會報告工作；（2）執(zhí)行股東會的決議；（3）決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；（4）制定公司的財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；（5）制定公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（6）制定公司的增加或者減少注冊資本的方案；（7）擬訂公司合并、分立、變更公司形式、解散的方案；（8）決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置；（9）聘任或者解聘公司經(jīng)理（總經(jīng)理），根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，決定其報酬事項；（10）制定公司的基本管理制度。執(zhí)行董事的職權(quán)，應(yīng)當(dāng)參照董事會的職權(quán)，由公司章程規(guī)定。

?

　　4、會議制度：召開董事會會議，應(yīng)當(dāng)于會議召開10日以前通知全體董事。董事會會議由董事長召集和主持；董事長因特殊原因不能履行職務(wù)時，由其指定副董事長或者其它董事召集和主持。1/3以上董事可以提議召開董事會會議。董事會的議事方式和表決程序，由公司章程規(guī)定。董事會應(yīng)當(dāng)對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。

　　經(jīng)理

　　1、性質(zhì)

　　2、任免及法律地位

　　3、構(gòu)成4、職權(quán)

?

　　1、性質(zhì)：經(jīng)理是公司的日常經(jīng)營管理機構(gòu)（也稱輔助執(zhí)行機構(gòu)），具體處理公司的日常事務(wù)并對董事會負(fù)責(zé)。經(jīng)理與董事會都屬于業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)，二者的區(qū)別在于，董事會宏觀執(zhí)業(yè)，即負(fù)責(zé)公司經(jīng)營事項的宏觀決策；經(jīng)理微觀執(zhí)業(yè)，即負(fù)責(zé)公司日常事務(wù)的管理。

?

　　2、任免及法律地位：經(jīng)理由公司董事會聘任或解聘，連聘可以連任。董事會的成員、小公司的執(zhí)行董事可以兼任經(jīng)理。在法律地位上，經(jīng)理不是公司的法定代表人，而是董事會的代理人。

?

　　3、構(gòu)成：經(jīng)理作為一種公司機關(guān)，其人數(shù)可視公司的規(guī)模而定：小公司可只設(shè)一名經(jīng)理（president）；大公司則可設(shè)若干名，其中總經(jīng)理（也稱?°總裁?±、?°執(zhí)行主管?±，president & chief executive officer 簡稱CEO）一名，副總經(jīng)理（也稱?°副總裁?±vice-president）若干名。副總裁又可分為?°執(zhí)行副總裁?±（executive vice-president）、?°深資副總裁?±（senior vice-president）等職務(wù)順序。另外，有些大公司還設(shè)有?°營業(yè)主管?±（chief operating officer簡稱COO）、?°財務(wù)主管?±（chief financial officer簡稱CFO），這些職務(wù)相當(dāng)于?°副總裁?±。

?

　　4、職權(quán)：公司的經(jīng)理依法行使下列職權(quán)：（1）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議；（2）組織實施公司經(jīng)營計劃和投資方案；（3）擬訂公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案；（4）擬訂公司的基本管理制度；（5）制定公司的具體規(guī)章；（6）提請聘任或解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人；（7）聘任或解聘應(yīng)由董事會聘任或解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員；（8）公司章程和董事會授予的其它職權(quán)。另外，經(jīng)理可列席董事會會議。

　　監(jiān)事會

　　1、性質(zhì)與組成2、任期

　　3、職權(quán)

?

　　1、性質(zhì)與組成：監(jiān)事會也稱?°監(jiān)察委員會?±(supervisory committee)，是公司的內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)。有些國家（如美國）的公司內(nèi)部監(jiān)督不采用監(jiān)事會形式，而是由會計師（public accoutant）負(fù)責(zé)稽核公司財務(wù)；大陸法系國家大多實行監(jiān)事會制度。我國有限責(zé)任公司一般均應(yīng)設(shè)立監(jiān)事會，且由不少于3名的監(jiān)事(也稱監(jiān)察員)supervisor)組成，并在其中推選1名召集人；股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的，可以設(shè)1~2名監(jiān)事而不設(shè)監(jiān)事會。監(jiān)事會成員由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規(guī)定。股東代表由股東會選舉產(chǎn)生，職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生，但公司的董事、經(jīng)理及財務(wù)負(fù)責(zé)人不得兼任監(jiān)事。

?

　　2、任期：監(jiān)事的任期每屆為3年，任期屆滿的，連選可以連任

?

　　3、職權(quán)：監(jiān)事會或者監(jiān)事依法行使下列職權(quán)：（1）檢查公司財務(wù)；（2）對董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進(jìn)行監(jiān)督；（3）當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時，要求董事和經(jīng)理予以糾正；（4）提議召開臨時股東會；（5）公司章程規(guī)定的其它職權(quán)。另外，監(jiān)事可以列席董事會會議。

（三）股份有限公司的機關(guān)

?股東大會

　　1、性質(zhì)與組成

　　2、股東大會行使下列職權(quán)

　　3、會議制度及議事規(guī)則

　　董事會

　　1、性質(zhì)與組成2、職權(quán)

　　3、會議制度與議事規(guī)則

　　經(jīng)理

　　監(jiān)事會

?

　　1、性質(zhì)與組成：股東大會是股份有限公司的權(quán)力機構(gòu)，由股東組成。

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　　2、股東大會行使下列職權(quán)：①決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；②選舉和更換董事，決定有關(guān)董事的報酬事項；③選舉和更換由股東代表出任的監(jiān)事，決定有關(guān)監(jiān)事的報酬事項；④審議批準(zhǔn)董事會的報告；⑤審議批準(zhǔn)監(jiān)事會的報告；⑥審議批準(zhǔn)公司的財務(wù)預(yù)算方案決算方案；⑦審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；⑧對公司增加或者減少注冊資本作用決議；⑨對發(fā)行公司債券作出決議；⑩對公司合并、分立、解散和清算等事項作出決議；⑾修改公司章程。

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　　3、會議制度及議事規(guī)則：股東大會分為定期會議和臨時會議。定期會議應(yīng)當(dāng)每年召開1次，故稱年會(annul meeting)；臨時會議在有下列情形之一時的2個月內(nèi)召開：①董事人數(shù)不足法定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的2/3時；②公司未彌補的虧損達(dá)股本總額的1/3時；③持有公司股份10%以上的股東請求時；④董事會認(rèn)為必要時；⑤監(jiān)事會提議召開時。

?股東大會由董事會負(fù)責(zé)召集，由董事長主持。董事會應(yīng)當(dāng)將會議審議事項于會議召開30日前通知各股東；發(fā)行無記名股票的，應(yīng)當(dāng)于會議召開45日前就上述通知事項作出公告。無記名股票持有人出席股東大會的，應(yīng)當(dāng)于會議召開5日前至股東大會閉會時止將股票交存于公司。股東可以委托代理人出席股東大會，代理人應(yīng)當(dāng)向公司提交股東授權(quán)委托書，并在授權(quán)范圍內(nèi)行使表決權(quán)。

?股東出席股東大會，所持有的每一股有一表決權(quán)，即實行?°一股一票?±表決權(quán)制。股東大會會議分為普通決議和特別決議。作出普通決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過；作出特別決議，則須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過，特別決議的事項包括公司合并、分立、解散及修改公司章程（上市公司例外，見《上市公司章程指引》第112條）。股東大會應(yīng)當(dāng)對所議事項的決定作成會議記錄，由出席會議的董事簽名。股東大會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。

?

　　1、性質(zhì)與組成：股份有限公司設(shè)立董事會作為公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)，其成員為5~19人。董事由股東大會選舉產(chǎn)生，其任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過3年；任期屆滿，連選可以連任。

　　董事會設(shè)董事會一人，可以設(shè)副董事長1~2人，其人選由董事會的全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生。董事長為公司的法定代表人，行使下列職權(quán)：①主持股東大會和如今主持董事會會議；②檢查董事會決議的實施情況；③簽署公司股票、公司債券。另外，公司根據(jù)需要，可以由董事會授權(quán)董事長在董事會團(tuán)會期間行使董事會的部分職權(quán)。

?

　　2、職權(quán)：股份有限公司董事會的職權(quán)與有限責(zé)任公司董事會的職權(quán)基本相同。

?

　　3、會議制度與議事規(guī)則：董事會每至少召開2次會議，每次會議應(yīng)當(dāng)于會議召開10日以前通知全體董事。董事會會議應(yīng)由1/2以上的董事出席方可舉行。董事會會議應(yīng)由董事本人出席，因故不能出席的，可以書面委托其它董事代為出席，并應(yīng)在委托書中載明授權(quán)范圍。董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事過半數(shù)通過。董事會應(yīng)當(dāng)對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事和記錄員在會議記錄上簽名。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任；但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。

?經(jīng)理

　　股份有限公司設(shè)經(jīng)理，作為公司的日常經(jīng)營管理機構(gòu)。公司董事會可以決定由董事會成員兼任經(jīng)理。關(guān)于經(jīng)理的其它規(guī)定，與有限責(zé)任公司的經(jīng)理基本相同。

?監(jiān)事會

　　股份有限公司設(shè)監(jiān)事會，作為公司的內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)，其成員不得少于3人。關(guān)于監(jiān)事會的其它規(guī)定，與有限責(zé)任公司的監(jiān)事會基本相同。

（四）董事、監(jiān)事、經(jīng)理的任職資格及職責(zé) 1.條件

　　公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理一般由自然人擔(dān)任。我國《公司法》對自然人擔(dān)任這些職務(wù)的任職資格作了限制性規(guī)定，凡有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理：（1）無民事行為能力或者限制行為能力；

（2）因犯有貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)罪或者破壞社會經(jīng)濟(jì)秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5年；

（3）擔(dān)任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事長或廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3年；

（4）擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個人責(zé)任，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年；

（5）個人負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。另外，國家公務(wù)員不得兼任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理。公司違反上述規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任經(jīng)理的，該選舉、委派或者聘任無效。2.職責(zé)

?公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理依法負(fù)有以下職責(zé)：

（1）董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀私利，不得利用職權(quán)收受賄賂或者其它非法收入（光大集團(tuán)董事長朱小華受賄萬元案例），不得侵占公司財產(chǎn)；

（2）董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人，不得將公司資產(chǎn)以其個人名義或者以其它個人名義開立賬戶存儲，不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其它個人債務(wù)提供擔(dān)保；

（3）董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動，從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有；除公司章程規(guī)定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；

（4）董事、監(jiān)事、經(jīng)理除依法律規(guī)定或者經(jīng)股東會同意外，不得泄露公司秘密；

（5）董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　分析案例

?例：甲、乙兩個國有企業(yè)擬與丙（民營科研機構(gòu)）以發(fā)起設(shè)立的方式共同組建一股份有限公司，由三方擬訂的公司組建方案的內(nèi)容包括：①公司籌集資本總額人民幣1200萬元，股份總數(shù)為800萬股，每股面值為1元，折股價格為元；②甲認(rèn)購400萬股，以場地使用權(quán)及建筑物作價折合300萬股，其余部分以貨幣繳股；乙認(rèn)購200萬股，分別以機器設(shè)備和商標(biāo)使用權(quán)作價折合150萬股和50萬股；丙認(rèn)購200萬股，以專利技術(shù)作價折股；③公司存續(xù)期間，可依法定程序增加或者減少注冊資本，但發(fā)起人不得退出或者轉(zhuǎn)讓其所持股份；④由甲委派3名、乙和丙各委派2名董事組成公司董事會，負(fù)責(zé)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)；由董事會在董事會成員之外選舉1—2名監(jiān)事，履行內(nèi)部監(jiān)督職責(zé)；在董事會成員中選任一名董事兼任總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司日常事務(wù)并作為公司的法定代表人；⑤若公司組建失敗，由甲、乙兩方承擔(dān)有關(guān)責(zé)任；等等。?試分析：該公司組建事宜有那些不合法之處？ ?分析

?不合法之處至少有：（1）發(fā)起人人數(shù)。組建股份有限公司，發(fā)起人依法不得少于5人；發(fā)起人均為國有企業(yè)的，可少于5人。本例中的發(fā)起人只有3人，且不都是國有企業(yè)，因而不合法。（2）設(shè)立方式。股份有限公司設(shè)立雖有兩種方式可供選擇，但發(fā)起人可少于5人時，依法必須采取募集設(shè)立的方式。而本例中在發(fā)起人只有3人的情況下，采用發(fā)起設(shè)立方式是不合法的。（3）股本額。募集設(shè)立股份有限公司的，股本額依法不得少于人民幣1000萬元。本例的組建方案中雖擬籌資額為1200萬元，但按其擬定的股份面值和股份數(shù)額計算，其股本額只有800萬元，未達(dá)到股份有限公司注冊資本的最低限。（4）發(fā)起人出資。設(shè)立股份有限公司雖允許發(fā)起人以非貨幣資產(chǎn)作價折股，但以工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)作價繳股的，其作價折股的金額不得超過股份有限公司注冊資本的20%。本例的組建方案中，擬定乙和丙各以商標(biāo)使用權(quán)和專利技術(shù)作價折股50萬股和200萬股，所折合的股數(shù)占公司股份總數(shù)的比例已達(dá)31%以上，顯然不合法。（5）股份轉(zhuǎn)讓限制。股份有限公司的基本特征之一是股東可以自行轉(zhuǎn)讓所持股份而不受其它股東及公司的限制，雖然公司法對發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股份有轉(zhuǎn)讓期限的限制，但也僅僅限制其在公司成立后的3年內(nèi)實施股份轉(zhuǎn)讓行為。本例的組建方案中限制發(fā)起人在公司存續(xù)期間轉(zhuǎn)讓其股份，剝奪了發(fā)起人股東合法的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)，因而是不合法的。（6）組織機構(gòu)的設(shè)置及人選確定。股份有限公司董事會的成員一般應(yīng)由股東大會選舉產(chǎn)生，而不是由股東瓜分名額后由各自委派；公司董事會應(yīng)依法選舉產(chǎn)生一名董事長作為公司的法定代表人，而不能由董事兼任的經(jīng)理行使董事長職責(zé)，且公司經(jīng)理依法應(yīng)由董事會聘任而非選任。（7）設(shè)立責(zé)任。公司設(shè)立失敗的，依法應(yīng)由發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任，而本例的組建方案中約定將設(shè)立責(zé)任歸于兩個國有企業(yè)，是既不公平又不合法的。

?

　　八、國有獨資公司的特別規(guī)定

（一）國有獨資公司概及性質(zhì)

（二）關(guān)于國有獨資公司設(shè)立的特別規(guī)定

（三）關(guān)于國有獨資公司組織機構(gòu)的特別規(guī)定

（四）獨資公司的股權(quán)行使

?

（一）國有獨資公司概及性質(zhì)

?國有獨資公司是指國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門單獨投資設(shè)立的有限責(zé)任公司。?這里所謂國家授權(quán)投資的機構(gòu)，是指被國家授權(quán)行使國有資產(chǎn)投資及管理職能的專門機構(gòu)，如國有投資公司、國有資產(chǎn)管理公司、企業(yè)集團(tuán)等；所謂國家授權(quán)的部門是指被授權(quán)行使直接管理國有資產(chǎn)及國有企業(yè)的國務(wù)院有關(guān)部門，如鐵道部、兵器工業(yè)部、民航總局、國防科工委等。?國有獨資公司是我國公司法特許設(shè)立的?°一人公司?±，是有限責(zé)任公司的一種特殊形式。國有獨資公司本質(zhì)上仍屬國有企業(yè)，特許其采用有限責(zé)任公司的組織形式，旨在促使其轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制，按市場規(guī)則運營資本，使國有資產(chǎn)更好地保值、增值。

?國有獨資公司具有與一般有限責(zé)任公司相同的法律地位，但在設(shè)立、組織機構(gòu)、及股權(quán)行使等 42 方面，《公司法》均對其有特別規(guī)定。

（二）關(guān)于國有獨資公司設(shè)立的特別規(guī)定

　　1、國有獨資公司只有一個股東，而且只能是國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門（以下簡稱出資人）。

　　2、國務(wù)院確定的生產(chǎn)特殊產(chǎn)品的公司或者屬于特定行業(yè)（如壟斷性、保密性行業(yè)）的公司，應(yīng)當(dāng)采取國有獨公司形式。

　　3、國有獨資公司的章程由出資人制定，也可以由公司董事會制定，報出資人批準(zhǔn)。

（三）關(guān)于國有獨資公司組織機構(gòu)的特別規(guī)定

?

　　1、國有獨資公司不設(shè)股東會，故不以股東會為其權(quán)力機構(gòu)。出資人授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)，決定公司的重大事項；但公司的合并、分立、解散、增減資本和發(fā)行公司債券，必須由出資人決定。

?

　　2、國有獨資公司必設(shè)董事會，其董事會具有權(quán)力機構(gòu)和業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)的雙重性質(zhì)，既被授權(quán)行使公司部分重大事項的決策權(quán)，又依法享有和行使一般有限責(zé)任公司董事會的職權(quán)。董事會每屆任期3年，其成員為3~9人，由出資人委派或更換。董事會成員中應(yīng)有由公司職工民主選舉產(chǎn)生的公司職工代表。董事會設(shè)董事長一人，可以視需要設(shè)副董事長；董事長和副董事長，由出資人從董事會成員中指定。董事長為國有獨資公司的法定代表人。

?

　　3、國有獨資公司設(shè)經(jīng)理，由董事會聘任或者解聘，經(jīng)出資人同意，可以由董事會成員兼任。國有獨資公司的經(jīng)理，依法行使一般有限責(zé)任公司經(jīng)理的職權(quán)。

?

　　4、國有獨資公司設(shè)監(jiān)事會，其成員不得少于3人，由國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的機構(gòu)、部門委派，并有公司職工代表參加。國有獨資公司監(jiān)事會的職權(quán)包括：①檢查公司財務(wù)；②對董事、經(jīng)理執(zhí)行職務(wù)時違反法律、規(guī)章或者公司章程的行為進(jìn)行監(jiān)督；③國務(wù)院規(guī)定的其它職權(quán)。監(jiān)事可以列席董事會會議。不難看出，國有獨資公司監(jiān)事會不按出資人意愿組成并直接對投資人負(fù)責(zé)，而是由政府機構(gòu)派出并直接對政府機構(gòu)負(fù)責(zé)，且不能直接干預(yù)董事、經(jīng)理的執(zhí)行業(yè)務(wù)的行為而只對其行使監(jiān)督職能，因而不屬于公司的內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)而屬于外部監(jiān)督機構(gòu)，其地位類似于一般國有企業(yè)的監(jiān)事會。

（四）獨資公司的股權(quán)行使

?國有獨資公司的出資人是被國家授權(quán)而代表國家投資的，公司的全部財產(chǎn)均屬國有財產(chǎn)，國家是國有獨資公司財產(chǎn)的最終所有者和唯一股權(quán)主體。關(guān)于國家對國有獨資公司享有的股權(quán)的行使，《公司法》作了以下規(guī)定：

?（1）經(jīng)營管理制度健全、經(jīng)營狀況較好的大型國有獨資公司，可以由國務(wù)院授權(quán)行使資產(chǎn)所有者的權(quán)利；

?（2）國有獨資公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，由出資人辦理審批和財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)。

　　九、公司的資本

（一）公司資本的概念及構(gòu)成

　　有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東實繳的出資額之和；

　　股份有限公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的實收股本總額，即全體股東實繳的股款額之和。

（二）公司資本的立法規(guī)制原則（公司資本制度）

（二）公司資本的立法規(guī)制原則（公司資本制度）

　　1.資本確定原則

　　2.資本維持原則

　　3.資本不變原則

　　1.資本確定原則

　　A、資本確定原則的含義及意義

　　B、資本確定原則（即法定資本制）在我國公司法種的體現(xiàn)

?所謂資本確定原則，是要求公司設(shè)立時應(yīng)在其章程中載明資本總額，并由發(fā)起人及股東認(rèn)足或者繳足，否則，公司不能成立。該原則的確定，旨在強調(diào)公司資本的確定性、真實性與可靠性，進(jìn)而表彰公司設(shè)立條件的合法性，防止濫設(shè)公司及設(shè)立公司中的欺詐與投機。因此，該原則也稱?°資本法定原則?±。該原則首先為法國、德國公司法所確認(rèn)。

　　資本法定原則在不同國家的公司立法中又有不同含義。有些國家實行“嚴(yán)格法定資本制”又稱“實繳資本制”；有些國家則實行“非嚴(yán)格法定資本制”，即“授權(quán)資本制”另外，還有些國家實行“折中資本制”

?（1）法定資本制，又稱確定資本制，是指公司在設(shè)立時，必須在公司章程中明確記載公司的資本總額，并須由股東全部認(rèn)足的一種公司資本制度。

?法定資本制具有以下特征：

?法定資本制又不可避免地具有以下缺陷：

?法定資本制具有以下特征：1）公司的資本總額須公示。公司在設(shè)立時，必須在公司章程中明確記載公司的資本總額。這樣，與公司進(jìn)行交往的其他商事主體可以通過查閱公司章程了解公司的資本狀況，并以此確定交易的標(biāo)的范圍。2）公司章程確定的資本總額在公司設(shè)立的過程中必須全部發(fā)行或籌集完畢。公司的資本總額不僅要記載于公司章程，而且要落實到每個股東頭上，即每個股東同意認(rèn)購的資本總額之和為公司的資本總額。3）股東認(rèn)足股份后，需要實際繳納股款。在實行法定資本制的大陸法系國家，股款繳納的方式又分為兩種法例，即全額繳納主義和分期繳納主義。前者是指股東對其應(yīng)繳納的股款必須—次性全額繳清，不允許分期繳納；后者是指股東對其應(yīng)繳納的股款可分兩期以上繳納，不必一次全額繳足，其余部分由公司另行通知股東繳納。在現(xiàn)代公司實踐中，通常在發(fā)行股份時就固定履行繳納股款的日期。公司的內(nèi)部細(xì)則規(guī)定，股東分期支付股份價款的日子應(yīng)被視作催告他們繳納股款的催繳日。（4）公司成立后如需增加資本，必須履行變更章程、發(fā)行新股等程序。由于公司資本總額不僅已經(jīng)記載于章程當(dāng)中，而且已經(jīng)全部發(fā)行出去，所以，如果需要增加資本，必須經(jīng)股東會決議變更章程并發(fā)行新股，還要進(jìn)行變更登記。

?法定資本制又不可避免地具有以下缺陷：1）要求公司的資本總額在設(shè)立時必須全部發(fā)行完畢，增加了設(shè)立公司的難度，不利于充分發(fā)揮公司這一企業(yè)組織形式在社會經(jīng)濟(jì)生活中的作用；2）公司成立之后的若干年內(nèi)，需要多少資金．其中有多少可以來自借款，有多少需從公眾籌集，取決于公司的發(fā)展速度、經(jīng)濟(jì)形勢、市場需求等等難以事先充分預(yù)見的因素。如果硬性要求股東在公司設(shè)立之初繳足全部資本，很可能會造成公司資本的閑置，導(dǎo)致社會資源的浪費；3）增資程序比較繁瑣，如果每次增加資本都需召集股東會、修改章程、注冊登記，不僅增加了集資成本，董事會、經(jīng)理亦難以利用商業(yè)機會而及時作出有利于公司的決策。

?（2）授權(quán)資本制，是指公司在設(shè)立時雖將公司資本總額記載于公司章程，但并不要求股東全部隊足，公司即可成立，未認(rèn)購部分，由董事會在公司成立后根據(jù)實際需要隨時發(fā)行新股進(jìn)行募集的一種公司資本制度。授權(quán)資本制起源于英美法系，原指國家授予發(fā)行權(quán)能的公司在其 44 章程中所確定的股份資本。因為在特許主義時代，股份資本的發(fā)行當(dāng)然是基于國家的授權(quán)。進(jìn)入準(zhǔn)則主義時代后，仍遺留著國家對公司賦予特定權(quán)能的授權(quán)思想，因此，對公司發(fā)行其章程所確定的股份資本，仍然沿用傳統(tǒng)的“授權(quán)資本”一詞。但是，將“授權(quán)”理解為股東會授予董事會在公司成立后在資本限額之內(nèi)發(fā)行新股之權(quán)似乎更為合適。

?授權(quán)資本制具有以下特征

?授權(quán)資本制具有以下特征：1）公司的資本總額須公示。在授權(quán)資本制下，公司的資本總額也要明確地記載于公司章程，這一點與法定資本制相同。2）公司章程確定的資本總額在公司設(shè)立時不需要全部發(fā)行完畢。公司的資本總額雖然記載于公司章程，但是，不必在設(shè)立時由股東全部認(rèn)足。公司僅發(fā)行資本總額的一部分，并由股東認(rèn)足，公司即可成立。3）公司成立后，股東應(yīng)對認(rèn)足的股份實際繳納股款。在授權(quán)資本制下，各股東在設(shè)立時認(rèn)購的股份，其所應(yīng)當(dāng)繳納的股款必須一次性繳足。4）公司成立后如需增加資本，不需要變更章程。由于公司設(shè)立時僅發(fā)行了公司資本總額的一部分，公司成立后，如需增加資，僅需在授權(quán)范圍內(nèi)——章程確定的資本總額扣除設(shè)立時發(fā)行的股份數(shù)后的股份數(shù)額，由董事會決議發(fā)行新股，而無需經(jīng)股東決議變更公司章程。

?（3）折中資本制有兩種法例：一是折中授權(quán)資本制，是指公司設(shè)立時，章程中應(yīng)明確記載公司的資本總額，股東只需認(rèn)足第一次發(fā)行的資本，公司即可成立，但公司第一次發(fā)行的資本不得低于資本總額的一定比例；未認(rèn)足部分，授權(quán)董事會隨時發(fā)行新股募集。如日本《商法》第166條第3項規(guī)定：“公司設(shè)立之際發(fā)行的股份總額不得低于公司股份總數(shù)的四分之一?！蔽覈_灣《公司法》第156條第2款規(guī)定：“股份總數(shù)得分次發(fā)行，但第一次應(yīng)發(fā)行之股份不得少于股份總數(shù)四分之一?！倍钦J(rèn)許資本制，又稱許可資本制，是指公司設(shè)立時，章程中應(yīng)明確記載公司的資本總額。并由股東全部認(rèn)足，公司方得成立；但公司章程可以授權(quán)董事會于公司成立后一定年限內(nèi)，在授權(quán)時公司資本額的一定比例范圍內(nèi)，發(fā)行新股，增加資本，而無需經(jīng)股東會決議。如德國《股份法》第202條至206條即規(guī)定公司章程可以授權(quán)董事會于公司成立后5年內(nèi)，在授權(quán)時公司資本額之半數(shù)范圍內(nèi)，只需經(jīng)監(jiān)事會同意，即可發(fā)行新股，增加資本。

　　B、資本確定原則（即法定資本制）在我國公司法種的體現(xiàn)

　　從我國公司法及相關(guān)規(guī)定看，我國的公司資本制度具有以下兩個特點：

　　一、《公司法》確立了非常嚴(yán)格的法定資本制度。

　　二、是公司資本制度不統(tǒng)一。

?一是《公司法》確立了非常嚴(yán)格的法定資本制度。

?1）資本實繳制。我國《公司法》第23條第1款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東實繳的出資額?！钡?5條第l款規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入準(zhǔn)備設(shè)立的有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的臨時帳戶；以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利術(shù)或者土地使用權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)?！钡?8條第1款規(guī)定：“股份有限公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的實收股本總額?！庇缮鲜鲆?guī)定可以看出，在我國，無論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，公司的資本總額不僅要明確記載于公司章程，而且要全部發(fā)行出去，并由股東實際地一次性全額繳納，否則公司不得成立。公司的注冊資本即為發(fā)行資本和實收資本，三者含義一致。

?2）差額連帶補繳制。第28條規(guī)定：“有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補交其差額，公司設(shè)立時的其他股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任?！笨梢?，我國的公司資本制度應(yīng)該屬于一種嚴(yán)格的法定資本制。我國的公司資本制度之所以如此嚴(yán)格，主要因為資本不實是長期困擾我國經(jīng)濟(jì)秩序的一大難題。公司法頒布之前，由于法律規(guī)定不完善，主管部門對股東的出資、驗資審查不嚴(yán)，導(dǎo)致了公司的濫設(shè)和皮包公司的大量出現(xiàn)．嚴(yán)重地干擾了社會經(jīng)濟(jì)的秩序，而 45 且，公司經(jīng)營中抽逃資本的現(xiàn)象極為嚴(yán)重，使債務(wù)拖欠現(xiàn)象極為嚴(yán)重，對債權(quán)人缺乏應(yīng)有的保護(hù)，造成了社會經(jīng)濟(jì)生活的混亂和無序。這一資本制度的采納，表明了以此來保證公司的償債能力及社會交易秩序的立法目的。但是，雖然《公司法》對資本的安排側(cè)重于初始靜態(tài)資本的確定，力圖從公司成立之始就具備確保交易安全的基礎(chǔ)，但這種安排卻不利于提高資金融通效益，且實際上很難避免因抽逃出資或經(jīng)營虧損而給債權(quán)人帶來的風(fēng)險。而且，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司這一企業(yè)組織形式將越來越多地為廣大投資者采用，可僵化的公司資本制度卻會阻礙公司的發(fā)展。因此，我國也應(yīng)順應(yīng)公司立法的國際發(fā)展趨勢，結(jié)合我國的國情，對現(xiàn)行公司資本制度進(jìn)行修正，為公司的設(shè)立創(chuàng)造一個較為寬松的環(huán)境，而以公司成立后的監(jiān)控措施達(dá)到實現(xiàn)交易安全的目的，同時滿足自由與安全的雙重目標(biāo)。

?二是公司資本制度不統(tǒng)一?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》、《深圳公司條例》均允許股東分期繳納出資，與《公司法》的規(guī)定相悖，這種立法模式的存在，將導(dǎo)致相同市場主體適用不同的法律，享受不同的待遇，與市場經(jīng)濟(jì)公平原則背道而馳。因此，我們應(yīng)在比較優(yōu)劣的基礎(chǔ)上，選擇最適應(yīng)我國目前需要及今后發(fā)展的公司資本制度，統(tǒng)一公司立法。

?就我國的實際情況而言，折中的授權(quán)資本制似更符合我國的國情和實踐的需要。首先，折中的授權(quán)資本制不僅要求將資本總額記載于公司的章程中，而且第一次發(fā)行的資本不得少于公司資本總額的一定比例。這一限制與授權(quán)資本制下的毫無限制相比，能夠防止出資不實、公司濫設(shè)等情況的出現(xiàn)，可以在一定程度上保證交易安全。其次，折中的授權(quán)資本制僅僅是要求將資本記載于公司的章程中，而并不要求在設(shè)立時全部發(fā)行出去。這一點與法定資本制相比，既減少了股東籌集資本的困難，又能使公司根據(jù)自身發(fā)展確立資本總額并分階段發(fā)行出去，這樣，能充分利用公司的資本，還避免了公司成立后增資的繁瑣程序。最后，就我國

　　目前而言，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，設(shè)立公司將是越來越多的個人投資者樂于選擇的投資方式。而如果仍然堅持目前的嚴(yán)格的法定資本制，會阻礙投資者選擇這種投資方式。從發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的角度，公司企業(yè)數(shù)量的增多，才能帶來市場經(jīng)濟(jì)的繁榮。而且，目前內(nèi)資公司與合資公司適用不同的資本制度，也不利于法律的統(tǒng)?a。因此，我國《公司法》應(yīng)對現(xiàn)行的公司資本制度進(jìn)行修訂，變更為折中的授權(quán)資本制，即：(1)公司的資本總額應(yīng)明確記載于公司章程，以昭示公司的預(yù)期發(fā)展規(guī)模以及公司管理機關(guān)允許公司發(fā)行的資本額度；(2)公司在設(shè)立時，發(fā)行資本數(shù)額必須達(dá)到資本總額的一定比例，否則不得成立；(3)公司在設(shè)立時沒有發(fā)行的資本，必須在公司成立后的一定期限內(nèi)發(fā)行完畢。

　　2.資本維持原則

　　A、含義及意義：所謂資本維持原則，又稱?°資本充實原則?±，是要求公司在存續(xù)期間，應(yīng)經(jīng)常保持注冊資本的充實并應(yīng)保障注冊資本的安全。公司注冊資本是在公司章程中載明并公式示的，因而是對債權(quán)人的信用擔(dān)保。實行資本維持原則，保有充實、有效的注冊資本，是保障公司發(fā)展、保持公司信用，維護(hù)債權(quán)人利益、實現(xiàn)交易安全的第二道屏障。B、資本維持原則在我國公司法中的體現(xiàn)

　　B、資本維持原則在我國公司法中的體現(xiàn)

（1）股東撤資的禁止

（2）轉(zhuǎn)投資的數(shù)額限制

（3）法定公積金的提取與使用制度

（1）股東撤資的禁止。我國《公司法》第34、93條規(guī)定，有限責(zé)任公司的“股東在公司登記后，不得抽回出資。”股份有限公司的“發(fā)起人、認(rèn)股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按照期召開創(chuàng)立大會或者創(chuàng)立大會決議不設(shè)立公司的情形外，不得抽回其股本。”

　　46（2）轉(zhuǎn)投資的數(shù)額限制。我國《公司法》第12條第二款規(guī)定：“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十，在投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)?！?/p>

（3）法定公積金的提取與使用制度。我國《公司法》第177條第一款規(guī)定，公司分配當(dāng)年稅后利潤時，應(yīng)當(dāng)提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的百分之五十以上的，可不再提取。第179條第二款規(guī)定，股份有限公司在用“法定公積金轉(zhuǎn)為資本時，所留存的該項公積金不得少于注冊資本的百分之二十五”。

　　3.資本不變原則

　　A、資本不變原則的含義及意義

　　所謂資本不變原則，是要求公司存續(xù)期間，應(yīng)保持注冊資本的相對穩(wěn)定，非經(jīng)法定程序不得增加或者減少。這里所說的?°不變?±并非絕對的一成不變，而只是要求公司?°不得擅自改變?±已經(jīng)確定的注冊資本額；公司確實需要變更注冊資本數(shù)額的，依法也可進(jìn)行?°整體增資?±或者?°整體減資?±，但必須經(jīng)過嚴(yán)格的法定程序。該原則的確立，旨在強調(diào)公司增減資本的嚴(yán)肅性和有序性，杜絕隨意性和無序性，防止公司因人為變更使其注冊資本不得維持而給債權(quán)人及股東造成損害（如為補虧而增發(fā)新股，欺騙投資者），特別是防止一些公司在風(fēng)險發(fā)生之前惡意減資而損害公司債權(quán)人的利益。

　　B、資本不變原則在我國公司法中的體現(xiàn)

　　我國公司法據(jù)此原則，明確規(guī)定了公司增減注冊資本的條件、程序及要求。

（1）公司增資的程序及要求

（2）公司減資的程序及要求

（1）公司增資的程序及要求。

?根據(jù)我國《公司法》第138?a142條的規(guī)定，公司增加注冊資本的，應(yīng)履行下列程序：1）由公司權(quán)力機關(guān)作出增資決議并相應(yīng)修改公司章程；2）募集設(shè)立的股份有限公司發(fā)行新股增資的，須報經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)；3）募集設(shè)立的股份有限公司發(fā)行新股增資的，須作信息披露，即公告新股招股說明書及公司財務(wù)會計報告；4）按增資決議及新股招股說明書規(guī)定的辦法（見書P135第二段）增資；5）辦理變更登記及公告手續(xù)。

（2）公司減資的程序及要求

?根據(jù)我國《公司法》第186條的規(guī)定，公司需要減少注冊資本時，須履行以下程序：1）由公司權(quán)力機關(guān)作出減資的決議并相應(yīng)修改公司章程；2）編制資歷產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單；3）股份有限公司及經(jīng)審批程序設(shè)立的有限責(zé)任公司決定減資的，須報經(jīng)原設(shè)立審批部門批準(zhǔn)；募集設(shè)立的公司，還須報經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)；4）應(yīng)自作出減資決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上至少公告3次；債權(quán)人自接到通知書之是起30日內(nèi)，未接到通知書的第1次公告之日起90日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保；5）公司按減資決議規(guī)定的數(shù)額與方法削減股東出資或者注銷部分股份；6）依法向原公司登記機關(guān)辦理變更登記。公司減資的，其減少后的注冊資本不得低于注冊資本的最低限額。

　　十、公司財務(wù)會計

（一）公司財務(wù)會計的基本要求

（二）公司的財務(wù)會計報告

（三）公司的利潤分配

（一）公司財務(wù)會計的基本要求

　　財務(wù)會計是公司經(jīng)營管理的基礎(chǔ)性和經(jīng)常性的工作。公司應(yīng)當(dāng)依照法律、行政規(guī)和國務(wù)院財政主管部門的規(guī)定建立本公司的財務(wù)、會計制度，依法進(jìn)行財務(wù)管理和會計核算。公司應(yīng)當(dāng)單獨設(shè)置會計機構(gòu)，配備會計人員，并依法設(shè)置會計賬冊，編制財務(wù)會計報告，一切經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)活動均應(yīng)辦理會計手續(xù)。公司不得在法定會計賬冊外另立賬冊；對公司資產(chǎn)，不得以任何個人名義開立賬戶存儲。

（二）公司的財務(wù)會計報告

　　1.公司財務(wù)報告的種類

　　2.公司財務(wù)會計報告的報送要求

　　1.公司財務(wù)報告的種類

　　公司一般應(yīng)當(dāng)在每一會計終了時制作財務(wù)會計報告。公司財務(wù)會計報告應(yīng)當(dāng)包括下列財務(wù)會計報表及附屬明細(xì)表：（1）資產(chǎn)負(fù)債表；（2）損益表；

（3）財務(wù)狀況變動表（自1998年1月1日起改用現(xiàn)金流量表）；（4）財務(wù)情況說明書；

（5）利潤分配表。公司對外報送的財務(wù)會計報告，必須經(jīng)注冊會計師審查驗證。

　　2.公司財務(wù)會計報告的報送要求

　　公司財務(wù)會計報告是反映公司一定時期的財務(wù)和經(jīng)營狀況的重要書面資料，公司應(yīng)當(dāng)按下列規(guī)定報送或者公開其財務(wù)會計報告：

（1）有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)按照公司章程規(guī)定的期限，將財務(wù)會計報告送交各股東；

（2）股份有限公司的財務(wù)會計報告應(yīng)當(dāng)在召開股東大會年會的前20日以前置備于本公司，供股東查閱；

（3）以募集設(shè)立方式設(shè)立的股份有限定公司，必須依法定期公告其財務(wù)會計報告。

（三）公司的利潤分配

　　1.公司利潤分配的順序

　　2.積金、公益金的提取與使用

　　3.股利的分配

　　1.公司利潤分配的順序

　　公司的利潤是公司在一定時期內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的財務(wù)成果，包括營業(yè)利潤、投資收益和營業(yè)外收支凈額。公司的利潤，應(yīng)當(dāng)按照下列法定順序分配：（1）彌補以前（稅法規(guī)定不超過5年）的虧損；（2）繳納所得稅；

（3）彌補未能在稅前彌補的虧損；（4）提取法定公積金和法定公益金；（5）提取任意公積金；（6）向股東分配利潤。

　　股東會或者董事會違反上述分配順序，在彌補虧損和提取法定公積金、法定公益金之前向股東分配利潤的，必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司。

　　2.積金、公益金的提取與使用

　　A、公積金的提取與使用

　　B、公益金的提取與使用

　　A、公積金的提取與使用

（1）公積金的概念及分類

（2）提取比例

（3）公積金的用途

（1）公積金的概念及分類

　　公積金是公司在法定資本金之外所保留的自有資本金，又稱準(zhǔn)備金或儲備金。公積金按來源不同，分為盈余公積金和資本公司積金。

　　資本公積金是直接由資本原因形成的公積金，如超過票面金額發(fā)行股份所得的溢價款、法定財定價值重估的增值額、接受捐贈的財產(chǎn)價值等，均應(yīng)列入資本公積金。

　　盈余公積金是從公司盈余（即補虧、納稅后的利潤余額）中提取的專項基金，包括法定盈余公積金和任意盈余公積金，簡稱法定公積金和任意公積金。法定公積金是依《公司法》規(guī)定必須提取的公積金；任意公積金是依公司章程或者公司權(quán)力機關(guān)的決議而提取的公積金。

（2）提取比例

　　法定公積金是由《公司法》強制提取的公積金，其提取比例也由公司法明確規(guī)定，為稅后利潤（盈余）的10%。法定公積金累計額超過公司注冊資本的50%的，可不再提取。任意公積金的提取取決公司意志，其提與不提、提多提少，均由公司權(quán)力機關(guān)決定。

（3）公積金的用途

　　公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產(chǎn)經(jīng)營或者轉(zhuǎn)為增加公司資本（即注冊資本）。股份有限公司股東大會決議將公積金轉(zhuǎn)為資本時，按股東原有股份比例派送新股或者增加每股面值，但法定公積金轉(zhuǎn)為資本時，所留存的該項公積金不得少于注冊資本的25%。

　　B、公益金的提取與使用

　　公益金是從稅后利潤（盈余）中提取的用于本公司職工集體福利的專項基金。公益金按照《公司法》規(guī)定必須提取，其提取比例和用途用也由《公司法》規(guī)定，故稱法定公益金。法定公益金的提取比例為稅后利潤（盈余）的5%~10%，公司應(yīng)在此幅度比例內(nèi)由其權(quán)力機構(gòu)確定具體提取比例。

　　法定公益金只能用于本公司職工的集體福利，不能挪作他用。

　　3.股利的分配

　　A、股利的概念及形式

　　B、股利的分配方式

　　C、股利分配依據(jù)

　　A、股利的概念及形式

　　公司依法補虧、納稅、提留上述各項基金后的剩余利潤，為可向股東分配的利潤，簡稱股利。股利分為股息和紅利兩種形式。

　　B、股利的分配方式

　　有限責(zé)任公司一般只以現(xiàn)金方式分配股利；股份有限公司分配股利既可以采用現(xiàn)金方式，也可采用股票（即送紅股）的方

　　C、股利分配依據(jù)

　　有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。股份有限公司當(dāng)年可分配的股利總額與公司股份總數(shù)的比率為分紅派息率。

　　十一、公司的變更與終止

（一）公司的變更

（二）公司的終止與清算

（一）公司的變更

　　公司的變更是指構(gòu)成公司的基本要素的變化。構(gòu)成公司的基本要素主要是指其登記事項，包括公司名稱、住所、法定代表人、注冊資本、公司類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、有限責(zé)任公司的股東姓名或名稱和股分有限公司發(fā)起人的姓名或名稱、分支機構(gòu)等。公司變更須依法進(jìn)行，《公司法》特別對公司的組織和資本變更作了具體規(guī)范。關(guān)于公司資本變更在前已述，此處僅述公司的組織變更，包括公司的合并、分立和變更公司形式。1.公司的合并、分立 2.公司形式的變更

　　1.公司的合并、分立

　　A、公司合并、分立的含義及形式 B、公司合并、分立的程序

　　C、公司合并、分立時債權(quán)債務(wù)的處理

　　A、公司合并、分立的含義及形式

　　公司合并是指兩個或兩個以上的公司依法變?yōu)橐粋€公司。公司合并采取吸收合并和新設(shè)合并兩種形式：一個公司吸收其它公司為吸收合并（也稱兼并），被吸收的公司解散；兩個或兩個以上的公司合并設(shè)立一個新的公司為新設(shè)合并，合并各方均告解散。

　　公司分立是指一個公司依法分為兩個或兩個以上的公司。公司分立的形式一般也有兩種：一是派生分立，即公司以其部分財產(chǎn)或業(yè)務(wù)另設(shè)一個新公司，原公司仍存續(xù)；二是新設(shè)分立，即公司以全部財產(chǎn)分別設(shè)立或者歸入兩個或者兩個以上的新設(shè)公司，原公司解散。

　　B、公司合并、分立的程序

（1）由公司權(quán)力機構(gòu)作出合并或者分立的特別決議。（2）公司合并的，應(yīng)由合并各方簽訂合并協(xié)議。（3）編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。

（4）報經(jīng)批準(zhǔn)。股份有限公司合并或分立，必須經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準(zhǔn)。（5）公司應(yīng)當(dāng)自作出合并或分立的決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上至少公告3次；債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi)、未接到通知書的自第一次公告之起90日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或提供相應(yīng)的擔(dān)保。不清償債務(wù)或不提供相應(yīng)的擔(dān)保的，公司不得合并或分立。

（6）公司合并的，進(jìn)行財產(chǎn)組合；公司分立的，對財產(chǎn)作出相應(yīng)的分割。

（7）公司合并或分立致使登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機關(guān)辦理變更登記；公司解散的，應(yīng)當(dāng)依法辦理注銷登記；合并、分立中設(shè)立新公司的，應(yīng)當(dāng)依法辦理公司設(shè)立登記。

　　C、公司合并、分立時債權(quán)債務(wù)的處理

　　公司的合并與分立，不直接導(dǎo)致其原有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的消滅。公司合并前各方的債權(quán)債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)或者新設(shè)的公司承繼；公司分立前的債權(quán)債務(wù)，按所達(dá)成的協(xié)議由分立后的公司分享和分擔(dān)，協(xié)議未約定的，由分立后的公司享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)

　　2.公司形式的變更

　　所謂公司形式的變更，特指有限責(zé)任公司依法變更為股份有限公司。

　　有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，應(yīng)當(dāng)符合《公司法》規(guī)定的股份有限公司的設(shè)立條件，并依照《公司法》有關(guān)設(shè)立股份有限公司的程序辦理。

　　有限責(zé)任公司依法經(jīng)批準(zhǔn)變更為股份有限公司，折合的股份總額應(yīng)當(dāng)?shù)扔谠緝糍Y產(chǎn)額；公司為增加資本向社會公開募集股份時，應(yīng)當(dāng)依照《公司法》有關(guān)向社會公眾募集股份的規(guī)定辦理。

　　公司形式變更的，原有限責(zé)任公司的債權(quán)、債務(wù)由變更后的股份有限公司承繼.（二）公司的終止與清算

國際商法考試內(nèi)容2

　　一、名詞解釋：

　　1、隱名合伙：指當(dāng)事人約定，一方對合伙所經(jīng)營的事業(yè)出資，不參與合伙的經(jīng)營管理，但分享合伙營業(yè)所得的收益，分擔(dān)合伙所受損失的合伙類型。

　　2、國際商事代理：是指商事代理人以營利為目的，按照被代理人的授權(quán)或者法律規(guī)定，在一定區(qū)域或處所，代表被代理人從事與第三人簽訂國際商事合同或為其他有法律意義的國際商事行為，由此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)直接對被代理人發(fā)生效力的一種商事行為。

　　3、國際商事慣例：是指在國際商事交往中，在長期、反復(fù)的國際實踐中形成并被廣為接受的商事習(xí)慣規(guī)則。

　　4、合伙的解散：是指合伙組織因某些法律事實的發(fā)生而使其民事主體資格歸于消滅的情形。

　　5、表見代理：是無權(quán)代理的一種特殊形式，是指行為人雖然沒有代理權(quán)，但善意第三人客觀上有充分的理由由相信行為人具有代理權(quán)，而與之為法律行為，該法律行為的后果直接由被代理人直接承擔(dān)的代理。

　　6、權(quán)利擔(dān)保：是指賣方應(yīng)保證對其所銷售的貨物享有合法的權(quán)利，沒有侵犯任何第三人的權(quán)利，并且任何第三人都不會就該項貨物向買方主張任何權(quán)利。

　　7、全面履行原則：是指合同當(dāng)事人應(yīng)按照合同的約定，全面、適當(dāng)?shù)芈男泻贤x務(wù)。

　　8、債權(quán)讓與：亦稱合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，是指債權(quán)人依約向第三人轉(zhuǎn)讓全部或部分合同債權(quán)的行為。

　　9、調(diào)解解決：是指在無利害關(guān)系的第三人（調(diào)解人）的主持下，促成爭議雙方當(dāng)事人相互磋商并取得一致意見，從而解決國際商事爭議的一種國際商事爭議解決方式。

　　10、廣義的電子商務(wù)法：是指運用各種電子手段所進(jìn)行的商務(wù)及與商務(wù)有關(guān)的活動。

　　11、國際商法：是調(diào)整跨越國界的商事關(guān)系的各種法律規(guī)范的總稱。

　　12、國際商事仲裁：是指在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動中，仲裁機構(gòu)或仲裁員根據(jù)當(dāng)事人事前或者事后達(dá)成的仲裁協(xié)議和當(dāng)事人一方的仲裁申請，對其爭議進(jìn)行仲裁審理并做出裁決的制度。

　　五、簡答題

　　1、簡述大陸法系的結(jié)構(gòu)、淵源及其特點。P102、有效要約須具備哪些條件？P723、賣方的權(quán)利擔(dān)保義務(wù)包括哪些內(nèi)容？P1194、根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》，賣方和買方的義務(wù)有哪些？P111P1235、什么是合同？合同的特點是什么？P68P696、《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》對買方違約后賣方的救濟(jì)方法做出了哪些規(guī)定？P1347、有效承諾須具備哪些條件？P758、什么是產(chǎn)品責(zé)任，產(chǎn)品責(zé)任的構(gòu)成要件有哪些？P1729、簡述票據(jù)的特征。P、什么是賣方的品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)？P、美國嚴(yán)格責(zé)任中免責(zé)有哪些理由？P、簡述票據(jù)法律關(guān)系。P、產(chǎn)品責(zé)任法有哪些法律特征？P174

國際商法考試內(nèi)容3

　　1、我某外貿(mào)公司與荷蘭進(jìn)口商簽訂一份皮手套合同，價格條件為CIF鹿特丹，向中國人民保險公司投保了一切險，生產(chǎn)產(chǎn)家在生產(chǎn)的最后一道工序?qū)⑶д嫒f確的清晰度降到了最低程度，然后用牛皮紙包好裝入雙層瓦愣紙箱，再裝入20尺的集裝箱，貨物到達(dá)鹿特丹后檢驗結(jié)果表明：全部貨物濕、霉、變色、沾污，損失價值達(dá)美元。據(jù)分析：該批貨物的出口地不異常熱，進(jìn)口地鹿特丹不異常冷，運輸途中無異常，完全屬于正常運輸。

　　試問：（1）保險公司對該項損失是否賠償，為什么？

　　答：不賠。根據(jù)中國人民保險公司《海洋貨物運輸保險條款》基本險的除外責(zé)任：在保險責(zé)任開始之前，被保險貨物已存在品質(zhì)不良或數(shù)量短少所造成的損失，被保險貨物的自然耗損、本質(zhì)缺陷及市價跌落、運輸延遲所引起的損失或費用保險公司不負(fù)責(zé)賠償損失。在本案中。運輸條件正常，貨物發(fā)生質(zhì)變不屬于保險公司責(zé)任范圍，故保險公司對該批貨物的損失不予以賠償。

（2）進(jìn)口商對受損貨物是否支付貨款，為什么？

　　答：進(jìn)口商支付貨款。因為CIF條件中，買賣雙方交貨的風(fēng)險界點在裝運港的船舷，貨物越過裝運港船舷以前的風(fēng)險由賣方承擔(dān)，貨物越過裝運港船舷以后的風(fēng)險就買方承擔(dān)；另CIF是象征性交貨，賣方憑單交貨。買方憑單付款，即使貨物在運輸中全部滅失，買方仍需付款。

（3）你認(rèn)為出口商應(yīng)如何處理此事？

　　答:出口商對此負(fù)賠償責(zé)任。

　　2、某商場新進(jìn)一種CD機，價格定為2598元。柜臺組長在制作價簽時，誤將2598元寫為598元。趙某在瀏覽該柜臺時發(fā)現(xiàn)該CD機物美價廉，于是用信用卡支付1196元購買了兩臺CD機。一周后，商店盤點時，發(fā)現(xiàn)少了4000元，經(jīng)查是柜臺組長標(biāo)錯價簽所致。由于趙某用信用卡結(jié)算，所以商店查出是趙某少付了CD機貨款，找到趙某，提出或補交4000元或退回CD機，商店退還1196元。趙某認(rèn)為彼此的買賣關(guān)系已經(jīng)成立并交易完畢，商店不能反悔，拒絕商店的要求。商店無奈只得向人民法院起訴，要求趙某返還4000元或CD機。

　　試分析：（1）商店的訴訟請求有法律依據(jù)嗎？（2）為什么

　　答：有法律依據(jù)。合同法第54條當(dāng)事人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。一，因重大誤解訂立的。二，在訂立合同同時顯失公平的。一方以欺詐，脅迫或者乘人之危，使對方在違背真是意識的情況下訂立合同，受損方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。本案符合重大誤解的構(gòu)成條件，所以應(yīng)認(rèn)定為屬于重大誤解的民事行為。

（3）應(yīng)如何處理？

　　答：商店在本案中屬于受損害一方，但是主要原因還是自己工作疏忽。在要求法院幫助返還之后，應(yīng)該給與趙某一定的補助，以表達(dá)應(yīng)工作疏忽給趙某帶去不變的歉意。

　　3、某制衣廠（以下簡稱甲方）為生產(chǎn)高檔毛衣向某機械廠（以下簡稱乙方）訂購一套機織設(shè)備。雙方本應(yīng)按照約定簽訂書面合同，但由于乙方說沒關(guān)系，表示肯定能夠在兩個月內(nèi)送貨上門，并安裝調(diào)試至順利生產(chǎn)，故雙方?jīng)]有簽訂書面合同。兩個月后，乙方準(zhǔn)時將設(shè)備送到甲方，并進(jìn)行了安裝調(diào)試。在安裝完畢之后的試生產(chǎn)過程中，機器出現(xiàn)故障。甲方請乙方的專業(yè)人員又進(jìn)行了兩次調(diào)試，但故障仍未排除，于是，甲方以合同未采用法律規(guī)定的書面形式為由，要求認(rèn)定合同不成立，并退貨。試問：（1）甲方的要求認(rèn)定合同不成立的請求有無法律依據(jù)？為什么？

　　答：甲方的請求沒有法律依據(jù)。在此案中，雙方雖然沒有按法律規(guī)定簽訂書面合同，但是合同當(dāng)事人乙方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，而甲方也接受了。（其法律依據(jù)是合同法第36條）因此雙方達(dá)成的協(xié)議已經(jīng)成立。（2）此案應(yīng)如何處理?

　　答：至于機器沒有調(diào)試成功，乙方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)調(diào)試。如果多次調(diào)試均不成功，設(shè)備的確存在質(zhì)量問題，可以認(rèn)為乙方?jīng)]有按合同的要求履行，甲方可以請求換貨；如果乙方的確不可能提供合格產(chǎn)品，也可以請求解除合同，但不能請求認(rèn)定合同不成立4、2010年1月18日，某市四喜食品公司（以下簡稱四喜公司）與冬日股份有限公司（以下簡稱冬日公司）簽訂了一份買賣合同。合同規(guī)定由四喜公司向冬日公司在一個月內(nèi)供應(yīng)魚罐頭20噸，每噸1萬元，合同總金額20萬元。根據(jù)合同規(guī)定，冬日公司簽發(fā)了一張以其開戶行F銀行為付款人，四喜公司為收款人，票面金額為20萬元，出票后兩個月付款的匯票，并在當(dāng)天交付給四喜公司。1月21日，四喜公司準(zhǔn)備拿該匯票到F銀行提示承兌，發(fā)現(xiàn)匯票遺失。后查明，該匯票于1月20日被李某所偷。李某偽造四喜公司的簽章將匯票轉(zhuǎn)讓給自己，再將自己簽章于1月30日將該匯票背書轉(zhuǎn)讓給泰安公司。泰安公司持票到F銀行提示承兌時遭到拒絕，遂將此匯票背書轉(zhuǎn)讓給宏達(dá)公司。宏達(dá)公司在票據(jù)載明的付款日期沒有得到F銀行的付款，便向泰安公司、四喜公司和冬日公司

　　問：（1）泰安公司和宏達(dá)公司能否以善意取得制度取得票據(jù)權(quán)利？

（2）如果善意取得成立，四喜公司是否還要承擔(dān)票據(jù)責(zé)任？

　　解析：

　　泰興公司和宏達(dá)公司都享有票據(jù)權(quán)利，但取得的原因不同。泰興公司的前手是李某，它通過盜竊這種非法

　　手段取得票據(jù)，并以偽造陽光公司簽章的方式將票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓給了泰興公司，實際上是無處分權(quán)人。泰興公司在取得票據(jù)是無惡意和重大過失，又支付了相應(yīng)的對價，完全符合善意取得的構(gòu)成條件，因此享有票據(jù)權(quán)利。而宏達(dá)公司從票據(jù)權(quán)利人泰興公司手中取得票據(jù)不適用于善意取得制度，是正常的，合法的票據(jù)轉(zhuǎn)讓，當(dāng)然也應(yīng)享有票據(jù)權(quán)利。陽光公司作為原權(quán)利人，其票據(jù)權(quán)利因票據(jù)的丟失及泰興公司善意取得票據(jù)權(quán)利而喪失，引起背書轉(zhuǎn)讓的簽章是被偽造的，依據(jù)《票據(jù)法》有關(guān)票據(jù)偽造效力的規(guī)定，陽光公司不應(yīng)對宏達(dá)公司承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。泰興公司和龍騰公司應(yīng)依各自的出票和背書行為對宏達(dá)公司承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。

　　5、2008年5月15日，某市玉米加工廠與鄰省某編織袋廠簽訂一份購銷合同，約定：由編織袋廠在20天內(nèi)向玉米加工廠工供應(yīng)50公斤裝的標(biāo)準(zhǔn)拉絲編織袋10條，每條元。5月39日，編織袋廠按約定的方式發(fā)送至玉米加工廠后，玉米加工廠于同日簽發(fā)了一張以自己的開戶行未付款人，票面金額為5萬元，出票后3個月付款的匯票，經(jīng)簽章后交給了編織袋廠。6月12日，編織袋廠向某市機械廠購進(jìn)一臺小型織袋機，價值為5萬元整。于是，編織袋廠將玉米加工廠簽發(fā)的匯票依法背書給了機械廠。6月20日，機械廠持該匯票向化肥廠的開戶銀行提示承兌，而開戶銀行則以化肥廠帳戶存款余額不足為由拒絕承兌該匯票，機械廠隨即要求銀行出具了拒絕承兌書證明書。但是機械廠直到12月25日才向編制袋廠提出追索要求，編制袋廠以已過票訴訟時效為由拒絕付款。機械廠即向法院起訴，要求編制袋廠支付5萬元的票據(jù)款。問：編制袋廠，玉米加工廠應(yīng)否對機械廠承擔(dān)票據(jù)責(zé)任？

　　解析：

　　化肥廠的開戶銀行已化肥廠賬戶余額不足為由拒絕承兌，機械廠已具備區(qū)的最所權(quán)的法定原因，機械廠在提示承兌遭拒絕后及時作成拒絕證書，已完成追索權(quán)行使的保全措施。我國《票據(jù)法》規(guī)定，持票人對歉收的追索權(quán)，自被拒絕承兌被拒絕付款之日起6個月內(nèi)行使，超過6個月訴訟時效而未行使追索權(quán)的，持票人喪失對其前手的追索權(quán)。本案機械廠在保全了追索權(quán)之后卻沒有在6個月內(nèi)行使，因而喪失了對編織袋廠的追索權(quán)，編織袋廠可以拒絕承擔(dān)付款責(zé)任。但機械廠對出票人化肥廠的票據(jù)權(quán)利主張未超過法定的到期日期2年的時效期間，故仍可以對化肥廠行使追索權(quán)。

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